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A indagação acerca da natureza jurídica de determinado instituto tem como objetivo identificar o regime jurídico aplicável. Como bem acentua Flávio Galdino (2005, p. 109), “a pergunta acerca da natureza jurídica de um determinado instituto jurídico bem pode ser substituída pela questão de saber em qual categoria jurídica ele se integra”, sendo que “a principal função dos conceitos e categorias jurídicas é auxiliar o operador jurídico na aplicação dos assim chamados 'regimes jurídicos'” (idem, p. 120).

Um primeiro passo na identificação da natureza jurídica da astreinte reside no seu enquadramento na classificação mais geral existente no direito, qual seja, a que o divide em direito público e direito privado.

Note-se que, a despeito da críticas que tem sido feitas a essa divisão do direito, ela continua útil, pois, como bem aduz Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 137), “serve ao jurista, inobstante a falta óbvia de rigor, como instrumento sistematizador do universo normativo para efeitos de decidibilidade”47_.

46 Considerando que a multa cominatória já estava prevista nos parágrafos anteriores do mesmo artigo, é possível dizer que se tratou de redundância na lei. Porém, a sutil diferença entre a multa prevista no § 4º (“impor multa diária ao réu”) e no § 5º (“multa por tempo de atraso”, sem identificação do sujeito passivo), autoriza concluir que lei permitiu a aplicação da multa coercitiva a quem não é parte passiva na relação processual.

Como já visto, a astreinte atua sobre a vontade do devedor, pressionando-o a adimplir voluntariamente a obrigação. A atuação da multa cominatória sobre a vontade do devedor faz com que ela seja qualificada como meio executivo coercitivo ou indireto, que se contrapõe aos meios executivos diretos ou sub-rogatórios, nos quais a execução da obrigação se faz independentemente da vontade do obrigado48_.

A primeira dificuldade enfrentada no ponto é o entendimento segundo o qual a execução indireta não seria propriamente atividade executiva. Esse posicionamento, contudo, apesar de contar com defensores de inegável autoridade (v.g., MOREIRA, 2005, p. 218), não é o mais adequado.

A execução indireta, por levar à satisfação do direito do credor dentro de um processo, é inegavelmente atividade jurisdicional executiva. Nesse sentido, colhe-se o magistério de Marcelo Lima Guerra (1998, p. 33), ancorado nas lições de Chiovenda:

Note-se que a satisfação do direito do credor pelo próprio devedor, no processo de execução, sob a pressão de medida coercitiva que lhe tenha sido cominada, não se identifica com o cumprimento espontâneo da obrigação, verificado antes e fora do processo executivo. É que a aplicação de tais medidas coercitivas, por ocorrerem no processo de execução, pelo órgão jurisdicional, passam a integrá-lo, isto é, caracterizam-se como atos executivos em sentido lado. Sendo elas, portanto, medidas jurisdicionais, que integram o processo de execução, a satisfação do direito do credor obtida por meio delas não pode deixar de ser caracterizada como autêntica prestação de tutela executiva e, portanto, como execução (processual) forçada.49

ausência de critério preciso para o enquadramento de um ou outro grande ramo do direito (direito do trabalho, por exemplo) numa dessas duas categorias. Além de haver ramos cuja qualificação nunca foi posta em cheque (direito penal como direito público e direito civil como direito privado), as críticas formuladas nunca foram dirigidas ao fato de haver normas ou institutos em relação aos quais têm predominância os interesses ligados à autonomia das partes, o que corresponderia ao direito privado, ou têm predominância os interesses do Estado, no exercício de sua autoridade, de seu poder de império, o que corresponderia ao direito público. Assim, critica-se a tentativa de enquadrar todo um ramo, em sua generalidade, no campo do direito privado ou do direito público, mas não se deixa de reconhecer que determinadas normas ou institutos podem ser enquadradas no direito privado, submetidas a um regime jurídico privado, ou no direito público, submetidas a um regime jurídico público. Daí porque autores como Silvio de Salvo Venosa (2009, p. 23) defendem que “o exame sobre normas de direito público e de direito privado deve ser aferido no caso concreto”.

48 No mesmo sentido, Araken de Assis (2007, p. 130): “não se revela difícil agrupar os meios executórios em duas classes fundamentais: a sub-rogatória, que despreza e prescinde da participação efetiva do devedor; e a coercitiva, em que a finalidade precípua do mecanismo, de olho no bem, é captar a vontade do executado”.

49 Nesse mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco (2009, v. 4, pp. 34-35) assevera que tanto a execução por sub-rogação quando a execução por coerção são modalidades de execução forçada porque “ambas são feitas mediante o exercício imperativo da jurisdição e, por um modo ou por outro, o Estado-juiz força (impõe) a satisfação do direito à custa da esfera jurídica do

Definido, assim, que a execução indireta é efetivamente execução, ou seja, exercício da atividade jurisdicional do Estado50

, e que a jurisdição é um dos três grandes temas do direito processual, que é um dos ramos do direito público por excelência, tem-se que a multa coercitiva, no quadro classificatório mais geral do direito, é instituto de direito público.

É possível identificar a natureza pública da multa coercitiva também pela análise da estrutura da relação jurídica onde se dá sua incidência.

De acordo com a estrutura delineada na lei, a aplicação da multa cominatória envolve, na perspectiva subjetiva, apenas o Estado-juiz e o executado.

Isso não quer dizer que o exequente não participe da relação processual executiva, mas apenas que, no momento da aplicação da multa coercitiva, ele não assume nenhuma posição jurídica específica com relação aos demais sujeitos. O exequente não possui nenhum direito, ônus, obrigação ou faculdade, com o órgão jurisdicional ou com a parte contrária, no que toca à aplicação da multa coercitiva.

A estrutura legal da multa coercitiva não prevê a participação do exequente51_{, daí que sobrelevam as figuras do Estado-juiz e do executado, aquele} no exercício de seu poder de imperium, sua autoridade. Desse modo, é o interesse do Estado-juiz enquanto interesse público na prestação da jurisdição que resta atendido com a existência do instituto da astreinte.

Nesse sentido, importante anotar as considerações de Joaquim Felipe Spadoni (2007, pp. 173-175):

É a multa diária instrumento de atuação das decisões judiciais. É técnica executiva, que usa de meio indireto – a coerção – para alcançar o cumprimento do comando jurisdicional e satisfazer o direito tutelado pela decisão.

obrigado”. José Miguel Garcia Medina (2008, pp. 38-39) também defende que os meios coercitivos são meios executivos, pois “visam, ainda que mediatamente, à realização do direito do exequente”.

50 Interessante destacar que, no Direito Romano, a execução não era considerada atividade jurisdicional, tendo esse posição se verificado no direto intermédio francês, italiano e alemão, sem nunca ter sido predominante, contudo, no direito ibérico, prevalecendo hoje o reconhecimento da atividade executiva como nítida atividade jurisdicional (cf. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2007, pp. 154-155).

51 Como já foi visto, para a aplicação da multa coercitiva, na redação originária do CPC, a atuação do autor era imprescindível, já que ela só poderia ser cominada mediante seu requerimento. Porém, a partir da Lei 8.952/1994, que deu a atual redação do art. 461 do CPC, instaurou-se a atuação oficiosa do juiz quanto ao ponto, sendo irrelevante a existência ou não de requerimento do autor.

Com a sua utilização, potencializa-se a efetividade das ordens do juiz, de modo que seu poder de decidir o direito não seja apenas um poder teórico, ou melhor, um poder sem relevância prática, sem meios que tornem o direito declarado um direito vivo.

A imposição da multa diária tem por função, portanto, dar maior efetividade ao processo, possibilitar que a atividade jurisdicional desenvolvida pelo Estado conceda ao cidadão tudo aquilo que tem direito de conseguir, além de preservar a autoridade do juiz e o prestígio da Justiça.

Frise-se que a prestação de tutela jurisdicional eficaz, que produza, no plano fático, todos os resultados que garantam a realização integral do direito consagrado no ordenamento jurídico, é interesse do Estado, primordialmente. Melhor dizendo, é dever do Estado assegurar a eficácia de suas decisões, dever este consagrado constitucionalmente.

Por essa razão, é lícito afirmar que o interesse imediatamente tutelado pela multa cominatória é o do Estado. É o interesse público na efetividade das decisões jurisdicionais e no respeito à autoridade dos tribunais o objeto imediatamente protegido pela imposição de ameaça de sanção pecuniária. Possui a multa cominatória, assim, caráter público e processual. É ato de autoridade de Justiça, que deriva mais do imperium do juiz que de sua

jurisdictio, pois é ato que tem por função assegurar a efetividade da decisão

prolatada, sendo o direito da parte apenas reflexamente tutelado pela multa cominatória.

Tendo por objetivo precípuo coagir o réu a realizar o comando imposto pelo juiz, tem em vista o cumprimento de uma obrigação processual, representada pelo dever das pares de obedecerem às ordens jurisdicionais eficazes.

É a relação jurídica Estado-parte, enfeixada no processo, a base da multa cominatória, e é a violação da obrigação processual daí derivada – e não a obrigação da direito material – que autoriza a sua incidência.

O regime jurídico aplicável à astreinte, portanto, é o regime jurídico de direito público, regido por uma série de princípios bastante distintos daqueles que presidem o regime jurídico de direito privado, merecendo destaque, aqui, o princípio da supremacia do interesse público52_.

Carlos Ari Sundfeld (2008, p. 154), que, corretamente, prefere utilizar o termo preferência a supremacia, trata o referido princípio como decorrência do princípio da autoridade, asseverando que:

52 Esse princípio está consagrado na doutrina administrativista (cf. DI PIETRO, 2005, pp. 68-71; CARVALHO FILHO, 2007, p. 26 e MELLO, 2005, pp. 85-88), mas não se olvida que o uso abusivo que o Estado fez dele levou ao surgimento de uma corrente que defende a sua reconstrução conceitual, aproximando-o dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais da Administração Pública (cf. JUSTEN FILHO, 2013, pp. 143-160 e FREITAS, 2009, pp. 54-61). Assim, apesar de se manter a nomenclatura supremacia, mais tradicional, não se deixa de registrar que o mais adequado seria utilizar o termo prevalência, a indicar a superioridade prima facie dos interesses públicos sobre os privados, a ser efetivamente confirmada após o procedimento de rigorosa ponderação entre todos os interesses envolvidos.

A existência do Estado é justificada pela necessidade de atender a certos interesses coletivos, que os indivíduos isolados não podem alcançar. Esses interesses, cuja realização é atribuída ao Estado, chamam-se interesses

públicos, por oposição aos interesses privados, titularizados pelos

particulares. O direito, como seria de esperar, qualifica os primeiros como mais relevantes que os segundos, e o faz conferindo-lhes prioridade no confronto com estes. Quando se chocam, o interesse público tem preferência sobre o privado. Isso não significa que os interesses privados não tenham proteção jurídica; certamente a têm, mas menos intensa que a dada ao interesse público.

Assentado o enquadramento da astreinte no regime jurídico de direito público, calha tecer considerações acerca de algumas característica específicas que lhe são atribuídas.

O caráter não indenizatório da astreinte, no Direito brasileiro, é pacífico, dada a redação explícita do art. 461, § 2º do CPC. Como visto no item anterior, a confusão da multa cominatória com as perdas e danos foi obra do Direito francês, que somente em meados do século XX assentou a distinção entre as duas figuras. Essa distinção, porém, nunca foi perfeita, pois a manutenção do credor como destinatário da incidência do valor da multa, à semelhança do que ocorre com as perdas e danos, é um resquício do seu caráter indenizatório.

Outra característica da multa coercitiva ressaltada com bastante frequência é seu caráter puramente coercitivo, sem qualquer cunho punitivo. Cândido Rangel Dinamarco (2009, v. 4, pp. 537-538) é enfático quanto ao ponto:

As multas coercitivas não tem qualquer caráter repressivo, não se confundindo portanto com aquele outra multa que o parágrafo do art. 14 do Código de Processo Civil manda impor a quem descumprir ou embaraçar o cumprimento de decisões mandamentais; elas miram o futuro, querendo promover a efetividade dos direitos, e não o passado em que alguém haja cometido alguma infração merecedora de repulsa.

Ao que parece, contudo, não há lógica alguma em conceituar a multa valendo-se da ideia de ameaça de um mal/punição, correspondente ao desfalque patrimonial, e não reconhecer o caráter punitivo da medida. Efetivamente, não se trata de uma característica primária, finalística do instituto, mas é, indubitavelmente, uma aspecto essencial, apesar de secundário.

A astreinte é inconfundível com a multa prevista no art. 14, parágrafo único do CPC não por não possuir caráter punitivo, mas em decorrência da própria estruturação legal de ambas as figuras. Esta efetivamente é uma punição aplicada como resposta a atos ou omissões indesejáveis, enquanto aquela também é uma

punição, mas legalmente estruturada com o objetivo de pressionar o devedor a adimplir a obrigação, buscando-se a tutela específica.

Nessa toada, calha frisar ainda que a consequência da inobservância da norma, na teoria do direito, corresponde à sanção53_{, que pode ser tanto negativa} (infringência de um mal: indenização, cumprimento forçado54 _{ou punição) como} positiva (prêmio). Considerando que a multa cominatória, encarada sob a perspectiva pecuniária, do valor em si, e não sob a perspectiva finalística, tem nítido caráter negativo, ou seja, representa um mal a ser empregado contra o devedor, inconfundível com a indenização ou com o cumprimento forçado, resta-lhe o caráter punitivo.

Alguns doutrinadores reconhecem um aspecto punitivo na multa coercitiva, mas qualificam-no como meramente acidental (AMARAL, 2010, pp. 83- 86). Como já frisado, porém, o aspecto punitivo não é acidental, mas essencial. Sem a ideia de punição, consubstanciada no desfalque patrimonial, sequer é possível, logicamente, cogitar da astreinte. A possibilidade de desfalque patrimonial faz parte do próprio conceito do instituto, funcionando como verdadeiro pano de fundo da coerção a ser exercida pela medida.

O fundamental, no ponto, é realçar o caráter coercitivo da astreinte sem olvidar a sua nuance punitiva e a influência que isso tem para a identificação do regime jurídico aplicável. Eduardo Talamini (2003, p. 186) é preciso ao consignar que as sanções possuem finalidades múltiplas, lembrando, por exemplo, que a punição representa certa carga intimidatória/coercitiva, dependendo do aspecto temporal utilizado, e que a indenização, dentro de uma mesma perspectiva temporal, funciona também como elemento punitivo.

Identifica-se, assim, a multa coercitiva como instituo coercitivo de direito público, inconfundível com a indenização por perdas e danos, dotado de caráter punitivo secundário.

53 Sobre a sanção na teoria da norma jurídica, cf. VASCONCELOS, 2002, pp. 154-161.

54 Cumprimento forçado, no caso, deve ser entendido como cumprimento por alguma forma executiva sub-rogatória. Não se deve tomar a expressão como indicativo de que a utilização de meios coercitivos não seria propriamente execução, tese já devidamente refutada.

5 A RELEITURA DE QUESTÕES FUNDAMENTAIS SOBRE O CRÉDITO