Responsive regulation130, como um conteúdo metodológico de regulação, tem
sido fundamento para os novos modelos regulatórios. É defendida por alguns acadêmicos contemporâneos (Gunningham, 2001; John Braithwaite, 2006:2011; Robert Baldwin, Julia Black, 2007) com base em evidencias consistentes observadas na Europa, Estados Unidos e Austrália, pelas quais a conjugação regulatória dessa estratégia tende a produzir melhores resultados.
O mecanismo bastante difundido no campo de políticas públicas foi proposto por Ayres e Braithwaite, dirigindo aos reguladores uma diretriz de aplicação piramidal (enforcement pyramid), a qual emprega medidas de informação e persuasão aos atores setorizados na base figurativa da pirâmide, fiscalizações corretivas e sanções predominantemente administrativas na parte mediana, e prescrições de caráter mais impositivo e sancionador no topo, para empresas relutantes em adequar-se e infratoras.
Na base da pirâmide regulatória concentra-se a via restaurativa de diálogo entre o poder público e as organizações privadas, construindo uma interação de compliance com respostas justas ao grau elevado de adequações implementadas pelas empresas aqui localizadas. Braithwaite (2002, p. 30) fala em aplicação normativa justa, (inclusive sob uma perspectiva republicana) menos coercitiva face a potenciais lacunas de adesão, e isso porque há a percepção de que esses atores produzem resultados efetivos dos seus procedimentos gerenciais internos, inclusive com medidas de nível mais elevados que os padrões de compliance exigidos.
Conforme se move na pirâmide, o menor nível de compliance demanda intervenções mais cogentes e punitivas (essa relação dinâmica fica patente inclusive na verbalização, quando se fala em interação restaurativa e intervenção mandatória e punitiva). E a gradação punitiva transcorre conforme o diálogo se esvaí e se fazem necessárias advertências administrativas, multas, responsabilizações e, finalmente, uma pena capital à organização, a revogação dos direitos de operação e o fechamento da atividade. De toda forma, a visualização metafórica da pirâmide representa também o ideal cooperativo-instrutivo que se pretende com esse modelo regulatório. O diálogo é a base da pirâmide, sendo a inicial e principal estratégia de interação entre os atores. Cada medida punitiva representa o afunilamento do conceito cooperativo e a necessidade de abordagens que passam do gerenciamento preventivo para as ações mitigadoras e de remediação de danos causados.
O diferencial do modelo de responsive regulation é sua estrutura dinâmica de causa e efeito. Essa dinâmica, como é evidente, demanda uma congruência de fatores de conhecimento e informação, além de interações de reportes constantes entre regulados e reguladores (uma composição fiscalizatória num senso de cooperação). Trata-se de uma análise continua das exigências feitas e as respostas demonstradas, ou seja, a eficiência do diálogo entre os polos de ação.
Parker e Nielsen (2009, p. 377) aventam duas interpretações do formato de
responsive regulation sob duas perspectivas: uma via tit for tat (algo como olho por olho,
no sentido de resposta imediata e proporcional)131 e uma visão a partir da justiça
131 A interpretação tit fot tat é uma leitura mais simples da responsive regulation, segundo a qual a
reparadora (restorative justice)132. Qualquer que seja a interpretação escolhida, dizem os
autores, há uma linha comum a esse método regulatório, qual seja, o ator sob essa regulação perceberá um resultado mais positivo em termos dos processos de execução e avaliação das ações implementadas, melhor comportamento face aos padrões exigidos e, consequentemente, um melhor nível de compliance que os atores sob uma regulação meramente vertical e cogente.
Em termos analíticos, há alguns fatores que podem explicar o posicionamento de uma organização privada em se adequar às normas aplicáveis à sua atividade, ou mesmo ir além dos padrões de adequação (Parker e Nielsen, 2009, p. 378). Num primeiro momento, pode haver uma forte motivação econômica ao analisar um cálculo dos custos de sanções administrativas e judiciais decorrentes de violações ambientais; esse é o tipo de levantamento eminentemente empresarial que, imbuída de ética questionável, pode culminar numa postura de compliance positiva. Há a motivação social, no sentido de fortalecer uma empresa ou uma marca perante a sociedade consumidora (numa ideia de ganho de marketing) ou da coletividade como um todo. Uma terceira motivação é de caráter de adequação normativa, num senso de obrigação moral em harmonizar a atividade produtiva às regulações (substantivas e procedimentais) aplicáveis, e aqui também há a componente empresarial, uma vez que podem haver certidões públicas atreladas aos termos de compliance, que de alguma forma podem inviabilizar determinadas negociações.
adequar por parte dos regulados. Ao passo que as exigências normatizadas que fossem aplicadas, espera-se uma perene interação entre os órgãos públicos e os regulados, desde a fase de investigação, passando pelo levantamento e disposição dos dados, até a avaliação das informações. Nessa cadeia procedimental, o regulador deve esperar (e fiscalizar) que o ator implemente as medidas necessárias ou demonstre a impossibilidade técnica das ações. Essa interação – exigência, resposta, avaliação, resultado – determinará o próximo passo a ser tomado pelo poder público regulador e pelos agentes regulados. Se não ocorrer dessa forma, é atribuição dos reguladores implementarem medidas coercitivas de adequação a partir do poder de polícia sancionador, inerente ao Estado.
132 A teoria de restorative justice (Justiça reparadora) abarca um procedimento, num primeiro momento
paralelo a jurisdição estatal, de caráter comunitário. A construção procedimental da justiça reparadora é um método alternativo de aproximar todas as partes interessadas num diálogo aberto sobre as consequências de um dano e as possibilidades de resolução da questão, como ensina Braithwaite (2002, p. 2), tendo sua formatação carreada por alguns valores diversos dos procedimentos estritamente punitivos. Com a participação direta do ofensor, um mediador e da vítima para aferição de danos e necessidades, se baseia num modelo centrado na resposta à vítima e à coletividade que suporta os danos subsequentes de uma atividade ou de um comportamento pontual. Não se confunde, entretanto, com os princípios de Talião. É muito mais centrada em possibilidades flexíveis de dano, obrigação, necessidade, reparação, reconciliação, reintegração, participação e perdão. Estes princípios possibilitam um formato mais informal para a resolução das questões, e comumente incluem conferências comunitárias, mediações comunitárias132 e
painéis, mediação vítima-ofensor (sem, claro, falar-se em autor e réu), comissões de reconciliação (Roche, 2003, p.6; McLaghlin et. al, 2003, apud Braithwaite, 2002, p. 3).
A teoria de responsive regulation enriquece o estudo dos elementos regulatórios na medida que infere a realidade de que os diferentes atores circunscritos por uma política pública estão, irremediavelmente, fomentados por motivações diferentes e, nesse sentido, condensam em sua direção e gerenciamento diferentes interesses para aderir e adequar- se às exigências normativas, e tanto mais conflituosos podem ser esses interesses face à política implementada, o que Braithwaite chamou de multiple selves (Ayres & Braithwaite 1992, pp. 30–35; Braithwaite 2002, p. 41, apud Parker e Nielsen, 2009, p. 379). Nessa medida, esse modelo de regulação tenta extrair das organizações, da coletividade e do próprio Estado a melhor performance de compliance possível levando em conta os diferentes níveis de adequação demonstrados por esses atores.
Uma questão bastante particular de aplicação do modelo de responsive é como implementá-lo de modo a equilibrar instrumentos normativos de exigibilidade e padronização (sem limitar as interações entre os atores) e evitar uma excessiva discricionariedade do poder público (que resultem tanto em falhas fiscalizatórias como na corrupção entre reguladores e regulados). Braithwaite (2002, p. 32) idealiza as primeiras interações a partir de diálogos correntes e trocas constantes de informação, de forma menos intervencionista, e esse parece sim um ponto de partida. Contudo, há de se analisar, na realidade brasileira, até onde a cultura empresarial está preparada para referenciar as relações empresas-poder público a partir do diálogo e do reporte gerencial. É um cenário tátil, em que tentativas são válidas uma vez que se trata de um modelo com algum ineditismo em nossas ações públicas e que, provavelmente, demandará algum tempo de adaptação como conscientização de todos os atores. Essa conscientização passa pela noção de internalização de externalidades negativas, de cálculos orçamentários dos custos de compliance e os custos de non-compliance e as consequentes sanções, indo até análises de otimização das estruturas institucionais da administração pública.
A dinâmica desse escalonamento e regressão de incentivos e sanções é uma questão delicada, a qual demanda um gerenciamento regulatório bastante apurado, com monitoramento e levantamento de dados regulares, com o intuito de avaliar os resultados práticos dos mecanismos aplicados. De acordo com Christine Parker:
“(...) estratégias orientadas pela responsive regulation não garantem que as mensagens de estímulo dos reguladores atinjam destinatários preparados para compreender ou
efetivamente responde-las. A aplicação piramidal deve, em algumas circunstâncias, direcionar para a criação de um acervo técnico de conformidade na seara empresarial, caso contrário os esforços para responder às regulações serão inócuos.’ (Parker, 1999, p. 223)133
Em essência, uma resposta piramidal não será suficiente a menos que haja um fluxo de informações de reguladores para destinatários, bem como a capacidade para um real diálogo entre as partes. A autora argumenta que é relevante criar uma cultura para o profissionalismo da conformidade, no setor empresarial e nas organizações sociais, para constituir uma linha de diálogo ampla para com os reguladores. Essa expertise situa aos atores a compreensão dos fundamentos e objetivos das normas aplicadas, e a capacidade de resolução das questões emergentes.
Outro ponto a ser pensado: em muitas indústrias, as interações entre reguladores e o setor não são bem construídas, com falhas de informação, desencontro de objetivos, e mesmo desarranjos relativos a sanções vistas como injustas pelas empresas, de maneira que a abordagem piramidal tenhas muitas oscilações quanto à conformação dos atores à política implementada. Retomando a análise tit for tat, argui Richard Johnstone (2003, p. 18) que:
“(...) para a pirâmide funcionar no senso de interatividade ‘olho por olho’ contemplado por Braithwaite, o regulador deve estar apto a identificar os tipos de empresas com as quais está tratando, e as empresas, por sua vez, precisam saber como interpretar o uso das ferramentas regulatórias por parte do regulador, e como responder a elas (Black, 2001, p. 20). Isso requer que os reguladores não apenas saibam o que está vinculado nos programas de conformidade (...), mas também ter um entendimento avançado do contexto no qual as empresas operam, e a natureza da resposta dada por uma organização às várias medidas aplicadas.”134
133Do original: “… strategic compliance-oriented enforcement strategies do not ensure that regulators’
messages of encouragement of compliance reach an audience equipped to understand or effectively respond to them. The application of the pyramid must eventually lead to the creation of a pool of compliance expertise in the corporate world, otherwise efforts to respond to regulatory messages will be ineffectual”.
134 Do original“… for the pyramid to work in the interactive, ‘tit for tat’ sense envisaged by its proponents,
the regulator needs to be able to identify the kind of firm it is dealing with, and the firm needs to know how to interpret the regulators’ use of regulatory tools, and how to respond to them (Black 2001, p. 20). This requires regulators not only to know what is entailed in effective compliance programs (...), but also to have a sophisticated understanding of the contexts within which organisations operate, and the nature of an organisation’s responses to the various enforcement measures.
O pensamento do autor reflete uma problemática desse modelo, a saber: quanto menos efetiva e frequente as medidas de fiscalização e sanção por parte do poder público, e quanto mais escassas e superficiais forem as informações coletadas sobre os mercados, as empresas, e as sociedades que se intenta inserir a política pública orientada pelo modelo piramidal, menores as chances de sucesso. A ideia dessa regulação não é, portanto, distanciar a gestão direta do poder público dos sujeitos implicados com a política regulada; ao contrário, os órgãos públicos, por meio de seus agentes, devem manter uma relação estreita com as empresas reguladas e com a coletividade que, de alguma forma, seja afetada.
Contudo, o que se observa é que essa atuação não parte de um pressuposto punitivo, mas corretivo das falhas de gerenciamento e compliance das empresas reguladas. E isso deve ser feito num contexto dinâmico, quer dizer, manter instrumentos corretivos (e sancionadores, quando exigidos pela situação) aos atores com baixos resultados de adequação, e mecanismos de incentivos (fiscais, burocráticos, linhas de crédito, a numerar alguns) aos atores com níveis de adequação ótimos, indo inclusive além das exigências normativas. É esse o espírito desse modelo regulatório.