Özelleştirme kavramı dar anlamıyla, “mülkiyeti ve yönetimi kamuya ait olan
iktisadi üretim birimlerinin özel sektöre devri” şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu devir, genel olarak ya iktisadi birime ait hisse senetlerinin halka arzı yoluyla ya da iktisadi birimin bir bütün olarak (blok satış) kişi veya kurumlara satışı yoluyla gerçekleşmektedir. Geniş anlamda özelleştirmede, mülkiyet devrinin yanı sıra, bu tür kuruluşların özel sektöre kiralanması, kamu sektörü tarafından üretilen mal ve hizmetlerin finansmanının özel sektör tarafından sağlanması, yönetimin özel sektöre devri, mal ve hizmet üretimindeki kamusal tekellerin kaldırılması ve kurumsal serbestleşme de özelleştirme kavramı içinde değerlendirilmektedir241.
239
Vateks/PGI, RKK KN. 99-12/94-36, KT. 03.03.1999, www.rekabet.gov.tr( son yararlanma: 02.05.2007).
240
Güven, Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, s. 274.
Özelleştirme sonucunda meydana gelen devralmalar, rekabet hukuku bakımından devralma sayılan durumlar arasında değerlendirilmektedir. Rekabet hukuku açısından özelleştirmeler ile ilgili önemli olan husus; kamu tekeline son verilmek istenirken, özel tekellerin yaratılmasına mani olmaktır. Bu nedenden ötürü, özelleştirme yoluyla yapılan devralmalar, rekabet hukuku sistemlerinde denetim altına alınmaktadırlar242.
RKHK’nın yürürlüğe girmesinden önceki tarihte, özelleştirmeleri düzenleyen “Özelleştirme Kanunu” olarak anılan 4046 sayılı Kanun’un 16. maddesinde Özelleştirme Uygulamaları Sonucu Rekabetin Korunması başlığı ile yapılan düzenleme ile, mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynakları veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolünün; rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasalara yeni girecek olanların engellenmesi, eşit hak ve yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanmasının; bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanmasının ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesinin yasak olduğu düzenlenmiştir.
Bu bağlamda, teşebbüsler arası rekabeti doğrudan veya dolaylı bir şekilde engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile tekelleşmeye yol açacak veya rekabeti önemli ölçüde azaltacak veya bunu sağlayacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem, faaliyet ve fiilleri hakkında kuvvetli emarelerin varlığı halinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı belirtilmiştir.
Söz konusu madde hükmünün uygulamasına ilişkin usul ve esasların Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca belirleneceği açık bir şekilde ifade edilmesine karşın; bakanlık tarafından bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Zira RKHK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte özelleştirme uygulamalarında rekabetin
korunmasının hangi kanuna göre yapılacağı konusunda bir karmaşa ortaya çıkmıştır. Bu noktada bir Danıştay kararı243 ile; 4046 sayılı Kanun’un 16. maddesinin RKHK’nın kabulü ile zımni olarak yürürlükten kalkmış olduğu, bu nedenle özelleştirilen teşebbüslerin de RKHK’ya tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Konu ile ilgili olarak Rekabet Kurulu tarafından, Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kuruluna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ244 çıkartılmıştır. Söz konusu tebliğin kapsamı 2. maddede belirtilmiştir. Buna göre, bazı haller245 hariç olmak üzere, bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri, anılan Tebliğ kapsamına girmektedir.
Söz konusu hükümden özelleştirme sonrası gerçekleşecek üç halin Tebliğ kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar teşebbüsün kontrolünün el değiştirmesi, teşebbüsün karar organlarının etkilenmesi ve mal ve hizmet üretimine yönelik birimlerin devridir. Görüldüğü üzere burada iki durum farklı olarak ele alınmıştır. Birincisi, teşebbüsün kontrolünün değişmesidir. Zira teşebbüsün kontrolünün el değiştirmesi halinde ortada bir birleşme veya devralma meydana geleceği son derece açıktır. İkincisi ise teşebbüslerin karar organlarının etkilenmesidir. Ancak, teşebbüslerin karar organlarının etkilenmesi ile ne ifade edilmek istendiği açık bir
243
Danıştay 1. Dairesi’nin 14.07.2005 tarih ve 1995/135 E., 1995/135 K. sayılı kararı. 244
1998/4 Sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin
Rekabet Kuruluna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ , RGT 12.09.1998, RGS 23461, www.rekabet.gov.tr(son yararlanma: 04.05.2007).
245 Söz konusu Tebliğ kapsamı dışında kalan haller şunlardır:
- Mahalli idareler dahil kamu kurum veya kuruluşlarına yapılan devirler, - Mal veya hizmet üretimine yönelik olmayan gayrimenkullerin devri, - Yurt dışı sermaye piyasalarında satışlar,
- Halka arz,
- Sermaye piyasalarına ilişkin mevzuattaki hükümler saklı kalmak kaydı ile süresi 3 yılı aşmayan gecikmeli halka arzı içeren blok satışlar,
- Çalışanlara devirler,
- Borsada normal ve/veya teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan özel emir ile satışlar, - Menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satışlar.
şekilde anlaşılamamaktadır. Buradaki “etkilenme” ifadesini dar anlamda kararları belirleme olarak anlamak ve buna bağlı olarak kontrolü elde etmiş olmayı aramak gerekmektedir. Şöyle ki; söz konusu Tebliğ’in birleşme ve devralmalar bakımından asıl kaynak olarak kabul edilen 1997/1 sayılı Tebliğ ile uyumlu olması gerektiği düşünüldüğünde, burada kastedilenin teşebbüsün yönetim organında belirleyici bir etki kullanarak kontrolün ele geçirilmesi olduğu ileri sürülebilir246.
Özelleştirme yoluyla yapılan devralmalarla ilgili 1998/5 sayılı Tebliğ’in247 2. maddesi ile 1998/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Söz konusu değişiklikle, yalnız Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından değil, diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak özelleştirme yoluyla devirler de bu Tebliğ kapsamına alınmıştır.
Rekabet Kurulu’na bildirim konusunda, 1998/4 sayılı Tebliğ iki aşamalı bir usul getirmiştir. Buna bağlı olarak da Rekabet Kurulu tarafından iki türlü işlem yapılması söz konusu olmaktadır. Birinci aşamada, belli eşikleri aşan teşebbüslerin özelleştirilmelerinde, Rekabet Kurulu’na ön bildirimde bulunulmaktadır. Rekabet Kurulu da söz konusu ön bildirim hakkında görüş bildirmektedir. İkinci aşamada ise özelleştirilecek teşebbüsün ön bildirime tabi olup olmadığına bakılmaksızın özelleştirmeye bağlı birleşme ve devralmalar denetlenmektedir. Bu bakımdan özelleştirmelerde, biri ön bildirim diğeri ise Rekabet kurulu’ndan izin alınmasına yönelik bildirim olmak üzere iki bildirim söz konusu olmaktadır. Ön bildirim ve buna bağlı olarak Rekabet Kurulu’nun görüş bildirmesi, ihale koşullarının kamuoyuna durulmasından önceki bir aşamada; Rekabet Kurulu’ndan izin alınması ise ihale işleminin sonuçlanmasından sonra, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun devir kararından önceki aşamada gerçekleştirilmektedir248.
246 Aslan, Rekabet Dersleri, s. 189; Erdem, s. 108.
247 1998/5 Sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin
Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ, RGT 18.11.1998, RGS 23527, www.rekabet.gov.tr(son yararlanma: 05.05.2007).