1 INNLEDNING
1.1 Tema og problemstilling
O MERCOSUL é um tratado internacional, com as características próprias desta fonte de direito internacional. Tratado é “o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional” (ACCIOLY, SILVA, CASELLA, 2011, p. 156), sendo que sujeitos do direito internacional, a partir das convenções de Viena46 de 1969 e de 1986 sobre direito dos tratados, são os Estados e pessoas jurídicas internacionais, como as organizações internacionais.47
Em Saliba (2011), encontra-se definição semelhante, com uma observação que deve ser ressaltada para a finalidade deste presente trabalho, visto que trata das condições em que um Tratado passa a ter operatividade, isto é, do momento em que o direito originário do Tratado passa a vigir na ordem jurídica.
[...] a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; b) “ratificação”, “aceitação”, “aprovação”, e “adesão” significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado (SALIBA, 2011, p. 7). De igual forma, Amaral Jr. (2008) distingue a diferença entre validade e vigência dos tratados internacionais e relembra que, pela convenção de Viena (arts. 24 e 25), há liberdade para as partes definirem o momento em que o tratado entrará em vigor.
46 Alberto do Amaral Jr. (2008), fazendo referência a José Franciso Rezek (Direito Internacional Público, 1991)
relembra a importância do trabalho realizado pela Comissão de Direito Internacional da ONU que resultou, em 1968/1969, na conferência diplomática que foi realizada em Viena, daí advindo o nome ‘Convenção de Viena’, com a finalidade de “negociar uma convenção universal sobre o direito dos tratados (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 46). Essa convenção apenas entrou em vigor internacionalmente em 27 mai.1980, ao alcançar o quórum mínimo necessário de 35 ratificações. A convenção de Viena de 1986, por sua vez, teve como finalidade “disciplinar os tratados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais” (AMARAL JR., 2008, p. 47). Rezek (2011) comenta, em nota de rodapé, que o Brasil, embora tenha ratificado a Convenção de Viena em 25 out.2009, 40 anos após tê-la assinado, sempre aplicou os preceitos dela emanados.
47No Direito Internacional, há variada denominação no que concerne aos diversos tipos de atos internacionais
(tratados, convenções, acordos, protocolos etc.). Além do Tratado, cuja definição está expressa no corpo do texto, há: Convenções (“atos multilaterais, oriundos de conferências internacionais e que versem sobre assunto de interesse geral”); Acordos (”expressão de uso livre e de alta incidência na prática internacional, embora alguns juristas entendam por acordo os atos internacionais com reduzido número de participantes e importância relativa”); Protocolo (“termo que tem sido usado nas mais diversas acepções, tanto para acordos bilaterais quanto para multilaterais. Aparece designando acordos menos formais que os tratados, ou acordos complementares ou interpretativos de tratados ou convenções anteriores”); Memorando de Entendimento (“designação comum para atos redigidos de forma simplificada, destinados a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre as Partes, seja nos planos político, econômico, cultural ou em outros”); Convênio (“Seu uso está relacionado a matérias sobre a cooperação multilateral de natureza econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica [...]. Também se denominam ‘convênios’ acertos bilaterais.” (TIPOS de atos internacionais. Denominações dos atos internacionais. Disponível em: <<http://dai-mre.serpro.gov.br/clientes/dai/dai/apresentacao/tipos-de-atos- internacionais>>, 2013, s/p.). No caso do protocolo, faz Neves (2011) uma consideração sobre seu significado, lembrando que há o protocolo propriamente dito, que resulta da ata de uma conferência, e o protocolo-acordo, o qual é considerado um tratado verdadeiro, com a criação de normas jurídicas.
O tratado adquire validade quando vem a cumprir os requisitos previstos pela ordem jurídica internacional. Esse fato sugere que se finalizou o processo de formação da norma, mas não autoriza a conclusão de que ela produzirá efeitos jurídicos imediatos. [...] A vigência demarca o tempo de validade da norma, o período em que os efeitos que dela defluem tendem a repercutir na realidade com total plenitude. (AMARAL JR., 2008, p. 65).
Outro ponto importante a ser considerado para a finalidade deste trabalho é o relacionado ao status do direito do MERCOSUL na ordem jurídica de Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. De acordo com Nodari e Rampini (2010), no caso dos Estados membros do MERCOSUL, não há vigência automática dos acordos firmados, visto que é preciso a existência de um ato formal, a ratificação, para que o acordo torne-se efetivo, lembrando os autores, ainda, que embora haja a primazia da Constituição de cada estado sobre os tratados internacionais, não há homogeneidade na regulação nos quatro países estudados, havendo diferenças na hierarquia de cada tratado, conforme apresentado no quadro-resumo a seguir:
Quadro 15 - Posição do direito do MERCOSUL na ordem jurídica de Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai
País Regulação – Direito do MERCOSUL
Brasil No caso brasileiro, os atos internacionais não têm primazia sobre as normas de direito interno. Para Nodari; Rampini (2010, p.1): “[...] não há uma forma clara e definitiva” quanto à “[...] inter- relação do direito internacional com o direito interno.”48
Argentina “[...] uma vez aprovados pelo Congresso e promulgados pelo Poder Executivo, os tratados e convenções internacionais, diferentemente no Brasil e no Uruguai, passam a fazer parte do direito interno argentino, ocupando posição hierárquica inferior à Constituição, mas superior à lei infraconstitucional.
Paraguai “[...] a incorporação se dá igual à da Argentina, Brasil e Uruguai, porém encontra-se em posição hierárquica logo abaixo da Constituição, mas acima da lei ordinária. Da mesma forma admite uma ordem jurídica supranacional de forma igual à prevista na Constituição da Argentina supracitado.”
Uruguai ”[...] os tratados, uma vez aprovados pela Assembleia Geral, nos termos da Constituição, encontram-se em posição inferior à norma constitucional, que possui, portanto, primazia sobre as demais leis e tratados, conforme se depreende do art. 256 da referida Carta Magna.”
Fonte: Nodari; Rampini (2010, p.1)
48 Assim comenta o Ministro Celso de Mello, no acórdão CR 8279 AgR/AT, julgamento 17 jun.1998: “A
recepção dos tratados ou convenções internacionais em geral e dos acordos celebrados no âmbito do MERCOSUL está sujeita à disciplina fixada na Constituição da República. [...] É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental pertinente à transposição, para o plano do Direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos. [...] A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de Direito Internacional Público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.” (A HIERARQUIA entre os Tratados e a lei interna, 2011, p.2-3). No caso brasileiro, cabe ressaltar que a LDB poderia ser derrogada, caso as normativas específicas do Mercosul entrassem em vigor.
Na Argentina, a Constituição da República assim se posiciona com relação ao tema (CONSTITUCIÓN ARGENTINA, 1994, art. 75, s/p.):
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. Em Tanaka et. al (2009) encontra-se o tema sobre constitucionalidade de tratados e de atos jurídicos estrangeiros em face à Constituição brasileira e à do país estrangeiro. Como apresentado, tanto tratados internacionais bilaterais quanto os multilaterais são subordinados à Constituição máxima do país. Fazem os autores, no entanto, a seguinte observação:
Os tratados internacionais que disponham sobre direitos e garantias fundamentais ostentam força normativa constitucional de emendas, em razão do art. 5º, § 3º, do ordenamento de 1988, ao passo que os demais tratados agregam-se ao ordenamento jurídico interno com força de lei ordinária (salvo os tratados tributários, que assumem força superior ao ordenamento infraconstitucional interno em razão do art. 98 do CTN) (TANAKA ET. AL, 2009, p. 91).
A Emenda Constitucional nº 45, publicada em 8 de dezembro de 2004, determina que: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (DANTAS, 2010, p. 104). Em outras palavras, tratados que abordarem o tema dos direitos humanos adquirem uma estatura, no Direito, de norma constitucional.
Em resumo: mesmo no caso de um tratado internacional normativo, no qual os países envolvidos se obrigam a cumprir o que foi combinado, não haverá operatividade sem que as normas estabelecidas no tratado sejam transformadas em leis internas de cada país que firmou o referido tratado. (Guimarães, 2009).
Deste modo observa Gonçalves (2012, p. 55):
Considerando que o Acordo Internacional firmado entre os países do MERCOSUL se integrou à ordem jurídica interna, na mesma hierarquia da Lei de Diretrizes e Bases, haverá necessidade de verificar a eficácia dos dispositivos de um e outro, vez que parecem conflitantes, é só um questão de hermenêutica. Se for mantida a aplicação do art. 48, § 3º,da LDB de forma genérica, a todos os casos, não haveria sentido algum o Acordo.
No Paraguai, é mais clara a questão da integração de tratados internacionais:
[...] la ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. (PARAGUAI, 1992, s/p.).
Por fim, no Uruguai, no art. 6º da Constituição encontra-se que:
[...] en los tratados internacionales que celebra la República pondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos” (URUGUAI, 2004, s/p.).
Ressaltando-se que a presente tese não tem a pretensão de realizar uma abordagem aprofundada na área do Direito, considera-se que, para efeito de compreensão do estado atual dos acordos e outros documentos firmados entre os países constituintes do MERCOSUL no campo educacional, são suficientes os tópicos abordados quanto à vigência dos acordos, protocolos e outros documentos do MERCOSUL, bem como quanto à hierarquia entre os Tratados e as normas internas dos quatro países formadores constituintes do MERCOSUL. Passar-se-á, agora, a uma breve abordagem quanto à estrutura do MERCOSUL e do Setor Educacional do MERCOSUL e, finalmente, à análise do status dos documentos relacionados à Educação e do respectivo discurso por trás desses documentos.