A música, antes do aparecimento do fonograma, não poderia ser comercializada de forma a permitir sua execução em âmbito privado, pois não havia meio para sua fixação. A música era reproduzida ao vivo pelos executantes, a partir da leitura da partitura. Não havia instrumentos que possibilitassem o registro mecânico do som. Lawrence Lessig esclarece:
Na época em que Edison e Henri Forneaux inventaram máquinas para reproduzir música (Edison, o fonógrafo; Forneaux, a pianola), a lei dava aos compositores o direito exclusivo de controlar as cópias e as execuções públicas de sua música. Em outras palavras, se em 1900 eu quisesse uma cópia do sucesso de Phil Russel, de 1899 ‘Happy Mose’, segundo a lei, eu teria que pagar pelo direito de ter uma cópia da partitura, e também pelo direito de executar publicamente a obra.115
114 TRIDENTE, Alessandra. Op. Cit., p. 48.
115 LESSIG, Lawrence. Cultura Livre – Como a grande mídia usa a tecnologia e a lei para bloquear a cultura e controlar a criatividade. Tradução de Rodolfo S. Cardoso et al. São Paulo: Trama Virtual. 2005, p 78.
É relevante observar que os detentores dos direitos de comercialização de partituras eram editores.
Nos Estados Unidos, onde o fato narrado por Lessig ocorreu, com o advento das novas máquinas fixadoras de som, revelou-se uma lacuna legal no que se refere à execução de uma obra musical por meio desses novos instrumentos de reprodução. Nada impedia que o detentor do fonógrafo, ou pianola gravasse músicas sem autorização dos compositores, ou mesmo fazer cópias idênticas delas e distribuí-las.
Houve inicialmente um conflito entre os compositores e editores frente a essas novas tecnologias. Eles acreditavam que esses novos meios de reprodução ameaçariam seus direitos patrimoniais, uma vez que estavam facilitadas a cópia e execução das obras sem suas permissões, comprometendo seus ganhos pecuniários.
Percebe-se aí um conflito entre a facilitação do acesso, distribuição e comunicação da obra à parcelas mais amplas da sociedade, proporcionados pelas novas tecnologias, indo de encontro à um modelo de negócio estabelecido inicialmente entre compositores e editores.
Havia uma incompatibilidade entre interesses da coletividade, que era beneficiada pelas novas tecnologias, e interesses privados, configurados em um modelo de negócio de comercialização de partitura agora ameaçado.
Com o objetivo de solucionar tal impasse, foi modificada posteriormente a lei americana do Copyright para resguardar os interesses da sociedade, dos compositores e dos gravadores de música. A nova tecnologia subsistiria, mas foi estabelecido aos reprodutores que estes deveriam obter autorização do compositor (ou titular do direito) e pagar-lhe uma taxa para distribuir cópias de gravações das criações.
Garantia-se assim a continuidade do fluxo do processo criativo, por meio do acesso à obra pela sociedade; e a salvaguarda de interesses particulares em jogo. Um novo equilíbrio de interesses era estabelecido. Os gravadores a partir daí adquiriram enorme poder na produção e distribuição de cultura musical, formando o que hoje se conhece por indústria fonográfica.
Ainda tratando de música, passemos à invenção das fitas cassete. Até então não havia meios baratos de se copiar conteúdo musical. Eram poucos os detentores de instrumentos capazes de fazê-lo, por serem procedimentos caros e monopolizados por poucas empresas. O surgimento das fitas, contudo, facilitou a reprodução de obras musicais no âmbito privado. Conta Lawrence Lessig que os selos fonográficos
defenderam que todo disco gravado em fita significava uma cópia a menos vendida. Em 1981, quando as vendas caíram 11,4%, a indústria afirmou que seu ponto de vista fora comprovado. A tecnologia era o problema e bani-la ou regulá-la era a resposta.116
A poderosa indústria fonográfica acreditava que seu modelo de negócio estava ameaçado pelo surgimento de uma nova tecnologia, que facilitaria as cópias de discos pelas pessoas, sem autorização. Lawrence Lessig prossegue, afirmando que foi um engano atribuir a queda nas vendas às fitas, pois assim que o canal de música MTV (Music Television) entrou no ar na década de 80, a indústria teve uma retomada recorde. Concluiu-se, com isso, que “a ‘crise’ não era culpa dos que gravavam discos em fitas – eles não pararam depois que a MTV surgiu – mas era em grande parte resultado da estagnação musical dos selos”.117
Essa nova tecnologia, a despeito da resistência da indústria fonográfica em aceitá- la inicialmente, atendia enormemente os anseios sociais de acesso e difusão da cultura e conhecimento. O endurecimento das normas autorais não seria a resposta adequada à uma nova realidade proporcionada pela ciência.
Foi regulada a questão da reprodução ilegal por esses meios, com a permissão legal de realização de cópias privadas, sem intuito lucrativo. A lei autoral brasileira anterior (Lei 5988/73), inclusive permitia tal ato, conforme dispunha o art. 49, II.118
Podemos ainda afirmar que a indústria fonográfica não entrou em crise em decorrência do surgimento das fitas cassete, porque as cópias feitas utilizando estes meios resultam em reproduções de baixa qualidade, em relação ao disco original. A prática de cópias, quando de âmbito privado e sem fins comerciais, não se tornou um costume “ameaçador” para os selos, porque os hábitos sociais de compra do produto oficial permaneceram, em decorrência da qualidade sonora superior, que só poderia ser oferecida pela gravadora.
Além disso, a cópia feita sem intuito lucrativo pode ser considerado algo positivo para as empresas, porque pode representar o primeiro contanto do consumidor com a obra, despertando seu interesse por sua aquisição legal.
116 LESSIG, Lawrence. Op. Cit., p. 92. 117 LESSIG, Lawrence. Op. Cit., p. 92.
118 Art. 49. Não constitui ofensa aos direitos do autor: [...]
II - A reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contando que não se destine à utilização com intuito de lucro.