Conforme já referido, a atividade jurisdicional moderna transcende a mera atuação de fazer ecoar acriticamente o quanto consta expressamente do texto da lei, atuação outrora exercida pelo Poder Judiciário.
O magistrado passa a exercer papel de agente de poder, agente legislador do caso concreto. Trata-se de agente estatal credenciado a também criar o direito, em relação ao caso específico sob seu julgamento, a partir de normas gerais e abstrata, em contraposição à vetusta ideia de ator meramente executor, que deve exclusivamente fazer respeitar o frio preceito legislativo abstrato criado pelo legislador.
Sobre o moderno papel do Poder Judiciário, leciona Misabel Abreu Machado Derzi101:
É necessário reconhecer, sobretudo, que a decisão judicial, embora orientada pelas leis em seu enunciado linguístico, pela Dogmática, pela Ciência do Direito e pelos precedentes, encontra, ainda assim, alternativas de interpretação deixadas pelo legislador, ou lacunas que ele mesmo ordena sejam preenchidas. (...). A escolha de uma das alternativas de interpretação, a solução de conflitos entre normas e a integração – se compatíveis com os enunciados linguísticos postos pelo legislador – não configuram nenhum excesso no exercício das funções judicantes. São a própria natureza da função do Poder Judiciário que é, de fato, um Poder e não singela autoridade.
Ao magistrado, agente político atento ao seu papel essencial transformador não apenas da consciência do jurisdicionado, o qual não se satisfaz com apenas saber infertilmente que é titular de direito, cumpre operar os instrumentos jurídicos, tanto materiais quanto processuais, úteis a essencialmente transformar a realidade e a condição de vida do jurisdicionado titular de direito. Deve o magistrado nacional, enfim, dar forma e concretude aos direitos, inclusive àqueles contemplados em tratados internacionais, tanto mediante garantia do exercício direto desses direitos
101 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. São
por seu titular como também orientando o Estado na implementação de direitos, especialmente no que se refere a questões de políticas públicas.
Nesse particular aspecto de orientação, que cabe reflexamente ao Poder Judiciário ao decidir sobre determinado processo que envolva questão atinente à implantação de política pública, doutrina André Ramos Tavares102:
Ao juiz constitucional cumpre o papel didático de orientação geral do estado no cumprimento e implementação de direitos fundamentais. Opções políticas de não implementação ou da (tradicional) situação de violação são ilegítimas do ponto de vista da Constituição e devem sofrer a ‘intervenção’ do juiz constitucional. Isso também não significa que este deva se autoproclamar como instância exclusiva e autossuficiente na implementação da Constituição e dos direitos fundamentais.
A convivência republicana e democrática impõe ao juiz o caro papel de garante da efetividade dos direitos, não só dos direitos sociais, mas de todos os outros contemplados pelo ordenamento. O protagonismo do magistrado na aplicação e na concretização de direitos, inclusive daqueles previstos em instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, é verdadeira representação de um relevante instrumento institucional republicano.
Nesses termos, tendo sido o magistrado provocado a dizer a respeito do direito e da necessidade de seu exercício material efetivo, cumpre-lhe atuar incontinênti. Deve fazê-lo de modo a atribuir concretude a tais direitos não atendidos ou não observados pelo Estado-fiscal, pelo Estado-administrador, pelo Estado- legislador e mesmo pelo particular, mormente quando não se identificar a adoção de ações administrativas mínimas a dar solução ao estado de desatendimento ou de violação do direito invocado.
Da mesma forma se observa em relação aos direitos consagrados em tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. Caberá ao magistrado brasileiro, especialmente ao juiz federal, a tarefa de fazer aplicar os termos desses instrumentos, dando efetividade aos direitos por eles veiculados. Cumpre nunca
102 TAVARES, André Ramos. Paradigmas do Judicialismo Constitucional. São Paulo: Saraiva,
perder de vista tratar-se de direitos reconhecidos pela República mediante exercício regular de parcela de sua soberania, manifestada ao ratificá-los e ao se compromissar com Estados estrangeiros e com Organismos Internacionais. Dessa forma, terá por dever funcional o magistrado federal brasileiro exercer a curadoria da efetividade dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, conforme já foi exaustivamente tratado acima.
Bem fixadas essas premissas, cumpre observar que a competência do magistrado federal brasileiro para julgar processos que tenham por base tratados internacionais visados pela República se extrai da já referida cláusula constitucional constante do artigo 109, inciso III103:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...]
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
No exercício dessa competência constitucionalmente prevista, cabe pois ao magistrado federal brasileiro assegurar a plena e concreta incidência dos direitos previstos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Essa competência vem destacada também pelo disposto nos incisos V e V-A, bem assim no parágrafo 5.°, todos do mesmo artigo 109 da Constituição da República, evidenciando essa atuação da jurisdição federal também em caso de grave violação de direitos humanos104:
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
...
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
103 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 104 Idem.
Essa previsão da Constituição da República de 1988 reprisa normatização existente nas Constituições anteriores, de 1967 e 1969, as quais previam em seus artigos 119 e 125, respectivamente105:
Aos Juízes Federais compete processar e julgar, em primeira instância:
III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, por seu Órgão Plenário, firmou entendimento no sentido de ser da competência da Justiça Federal processar e julgar as causas referentes à aplicação e à execução dos acertos internacionais de que o Brasil seja parte. Nesse sentido, fixou a Suprema Corte a competência da Justiça Federal, ainda em relação a casos que envolvam, aparentemente, questões afeitas exclusivamente a outros Entes da Federação:
Como se vê, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é competência da Justiça Federal julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional, ainda que se discuta isenção de imposto de competência estadual. Por estar em desacordo com esse entendimento, merece reparos o acórdão recorrido106.
Veja-se bem que a competência do magistrado federal brasileiro na hipótese prevista no inciso III do artigo 109 da Constituição da República contempla os casos em que o tratado ou contrato internacional firmado pelo Brasil, por intermédio da União, sejam justamente a causa de pedir do processo judicial. Ou seja, apenas quando a incidência ou a extensão do alcance desses instrumentos forem o próprio objeto do feito é que se admitirá a competência da Justiça Federal, quando nenhuma outra hipótese de competência dessa Justiça estiver configurada. Evidentemente que se a União ou qualquer uma das pessoas jurídicas de direito público relacionadas no inciso I do mesmo artigo 109 da Constituição da República integrar o feito, em qualquer condição processual, a competência da Justiça Federal se fixa pela suficiente incidência desse específico inciso, desmerecendo maior discussão a questão sobre se o tratado ou o contrato é o objeto específico do feito.
105 BRASIL. Constituições da República Federativa do Brasil de 1967 e 1969.
106 Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.° 229.806/ PE, Plenário, Relator o Ministro Teori
Nesse sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça107:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXPLOSÃO DE NAVIO. PROIBIÇÃO DE PESCA. DANOS SUPORTADOS PELOS PESCADORES. ALEGADO INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. CHAMAMENTO AO PROCESSO DO IBAMA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INVOCAÇÃO DE NORMAS PREVISTAS EM CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. A mera alegação da existência de interesse jurídico da União no feito não tem o condão de afastar a competência da Justiça Estadual para apreciar o conflito entre particulares, sobretudo porque o próprio ente federal, voluntariamente, não manifestou interesse em ingressar na causa, nem foi provocada a sua intervenção por qualquer das partes. 3. Muito embora o art. 109, I, da Constituição Federal não faça referência à denunciação da lide, à nomeação à autoria e ao chamamento ao processo, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, havendo provocação para incluir na demanda a União, suas autarquias ou empresas públicas, à Justiça Federal cumpre examinar se há interesse que justifique o seu ingresso, aplicando-se, por analogia, a Súm. 150/STJ. 4. A invocação de normas previstas em Convenção Internacional, por si só, não desloca para a Justiça Federal a competência para processar e julgar a causa, salvo quando as disposições de "tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional" forem o próprio objeto da lide. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
Relevante registrar, ainda, que a cara e absoluta competência do juiz federal brasileiro nos termos do inciso III do artigo 109 da Constituição da República, para julgar feitos cujo objeto seja o cumprimento de obrigação fundada em tratado ou em contrato internacional, enseja ainda o deslocamento de competência para a Justiça Federal das causas conexas de competência de outros segmentos do Poder Judiciário brasileiro. Sobre o tema também decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Conflito de Competência n.° 133.010/MG, de cujo voto condutor se pode extrair:
Oportuno gizar, na hipótese, o entendimento firmado em precedentes anteriores pela Segunda Seção no sentido de que a competência absoluta da Justiça Federal para julgamento de uma das ações, cuja causa de pedir é o cumprimento de obrigação
107 Recurso Especial n.° 1.181.954/PR, Terceira Turma, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado
fundada em tratado internacional (art. 109, I e III, da CF/88), atrai a competência para julgamento da ação conexa. 108
Pudera. A conexão é instituto do direito processual que essencialmente visa a precatar que não sejam prolatadas decisões judiciais conflitantes ou contraditórias em processos diferentes, acaso decididos separadamente. O entendimento acima, portanto, expressa a elevada atenção que o Poder Judiciário brasileiro tem atribuído às questões que tangenciam o adequado cumprimento dos compromissos internacionais assumidos pela República.
Sobre essa atuação jurisdicional garantidora desses compromissos com objeto tributário, destaca-se como relevante fundamento jurídico na hermenêutica de valorização da norma internacional o disposto no artigo 98 do Código Tributário Nacional.
É o que se passa a analisar.
108 Conflito de Competência n.° 133.010/MG, Segunda Seção, Relator o Ministro Marco Buzzi, julgado