Do ponto de vista histórico o Direito Público tem sido apresentado como aquele em que o Estado é parte e figura como sujeito nas relações jurídicas. Diferentemente, o Direito Privado seria aquele que regula relações entre particulares sem que o Estado faça parte delas (Furtado, 2012).
1.3.1.1 Ramos do Direito Público
O Direito Público subdivide-se em Interno e Externo. O Direito Interno visa a regular os interesses estatais e sociais, cuidando apenas reflexamente da conduta individual, já o Direito Público Externo é aquele que se destina a reger as relações entre os Estados soberanos e as atividades individuais no plano internacional, sendo reconhecido como o Direito Internacional.
Subdivide-se o Direito Público Interno em Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal ou Criminal, Direito Processual ou Judiciário (Civil e Penal), Direito do Trabalho, Direito Eleitoral e Direito Municipal. É importante ter claro que estas subdivisões não são estanques, mas, ao contrário, estão interrelacionadas, sendo possível o despontar de outros ramos em virtude do desenvolvimento e da evolução da Ciência Jurídica.
Como regra geral, entende-se como pertencente ao Direito Público as normas que regulam as relações em que o Estado exerce a soberania - imperium, em que o indivíduo é um súdito. Por outro lado, quando o Estado age de igual para igual com o indivíduo (por exemplo, no caso de empresas estatais), a matéria poderá ser da alçada do Direito Privado. Segundo Justen Filho (2012, p. 68) o Direito Público:
“se caracteriza pela redução da autonomia individual e pela criação de poderes
jurídicos destinados a assegurar a satisfação dos direitos fundamentais e realização da democracia. A aplicação do regime de direito público destina-se a reduzir os riscos de não serem atendidas certas necessidades e de sacrifício dos valores fundamentais vigentes.”
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1.3.1.2 Distinção entre Direito Público e Direito Privado
A distinção entre o Direito Público e o Direito Privado pode ser feita adotando-se diversos critérios, tais como:
a) Critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;
b) Critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e
c) Critério da posição dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com jus
imperii, ou se age de igual para igual com os demais sujeitos da relação
jurídica.
Pode-se dizer, finalmente, que a diferença básica existente entre o Direito Privado e o Direito Público é que, enquanto o primeiro é regido por princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla - o que não é vedado é permitido, desde que não afronte os bons costumes e a ordem pública, o segundo obedece aos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade, como bem explicita a seguir os ensinamentos de Amorim (2006, p. 17):
“… que a Administração sempre se submeterá à lei e só poderá agir quando – e como – a lei autorizar. Enquanto ao particular “é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”, não podendo o administrador afastar-se ou desviar-se dos mandamentos da lei e das exigências do bem comum, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”
Tem-se como norma, portanto, que o princípio do interesse público deve ser o principal norteador da conduta administrativa pública, conforme ressalta também Binenbojm (2007, p. 151):
“Deve o administrador, à luz das circunstâncias peculiares ao caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcançar solução ótima que realize ao máximo cada um dos interesses públicos em jogo. Como resultado de um tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que convencionamos chamar de melhor interesse público, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública.”
Há quem entenda haver distinção entre o interesse público primário - o do cidadão, e o interesse público secundário - o do Estado. Nesse sentido, apresenta-se o pensamento de Barroso (2007, p. 15):
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“O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas.”
De tudo isto, deduz-se que as ações e decisões da Administração Pública devem ter como objetivo atender os interesses coletivos. Contudo, este imperativo de toda sociedade democrática deve, ao mesmo tempo em que busca o bem-estar social, garantir a preservação dos direitos individuais previstos pela Constituição.
No entanto, existindo o conflito entre direitos coletivos e privados, nenhum radicalismo é bem-vindo, conforme bem explicitato por Sarmento (2007, p. 286):
“entendemos que, diante de conflitos entre direitos fundamentais e interesses públicos de estatura constitucional, pode-se falar, na linha de Alexy, numa ‘precedência prima facie’dos primeiros. Esta precedência implica na atribuição de um peso inicial superior a estes direitos no processo ponderativo, o que significa reconhecer que há um ônus argumentativo maior para que interesses públicos possam eventualmente sobrepujá-los. Assim, o interesse público pode até prevalecer diante do direito fundamental, após um detido exame calcado sobretudo no princípio da proporcionalidade, mas para isso serão necessárias razões mais fortes do que aquelas que permitiriam a ‘vitória’ do direito fundamental. E tal idéia vincula tanto o legislador – que se realizar ponderações abstratas que negligenciarem esta primazia prima facie dos direitos fundamentais poderá incorrer em inconstitucionalidade – como os aplicadores do Direito – juízes e administradores – quando se depararem com a necessidade de realização de ponderaçõesin concreto.”
Pode-se concluir, portanto, que é fundamental o bom senso nas decisões e, acima de tudo, uma motivação excepcionalmente forte para que, em casos conflitantes entre os direitos coletivos e particulares previstos constitucionalmente, ocorra uma prevalência dos primeiros.
Quanto ao princípio da estrita legalidade, é importante ressaltar que sua origem está ligada ao artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão6, de 1789, após a adoção do Estado de Direito – em que o poder exercido é limitado pela Ordem Jurídica vigente. O objetivo de sua instituição foi assegurar a submissão da Administração Pública à
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Artigo 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. A Declaração está disponível na íntegra em http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0- cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos- do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em 8 de maio de 2013.
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lei e não permitir que o administrado ficasse a mercê da vontade das autoridades temporais colocando em risco os direitos fundamentais da sociedade.
Como visto anteriormente, o Direito Público subdivide-se em vários ramos do Direito, sendo o Constitucional e o Administrativo duas áreas da mais alta importância para o desenvolvimento desta tese, que tem como tema a contratação sem concurso público dos agentes que prestam serviços ao Estado brasileiro no exterior, cuja matéria está diretamente relacionada ao Direito Administrativo, além de estar afeta também a diversas outras áreas do Direito, sobre as quais se discorrerá ao longo deste trabalho.