O criminólogo italiano Alessandro Baratta, que foi diretor do Institut für
Rechtstund Sozialphilosophie da Universidade de Saarland, na Alemanha,
desenvolveu ampla produção científica na área da criminologia crítica. Devido a suas diversas visitas à América Latina, exerceu grande influência no desenvolvimento da criminologia entre nós.
A deslegitimação do sistema penal realizada por Baratta parte de um conjunto de princípios que constitui o discurso oficial do direito penal da modernidade. A desconstrução de cada um desses princípios, segundo Baratta, foi realizada no decorrer da evolução histórica das teorias criminológicas. São esses os princípios:
a) Princípio do bem e do mal. O delito é um dano para a sociedade. O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. O comportamento criminoso desviado é o mal, a sociedade é o bem.
b) Princípio da culpabilidade. O delito é a expressão de uma atitude interior reprovável, porque o autor atua conscientemente contra os valores e as normas que estão dadas na sociedade ainda antes de serem editadas pelo legislador.
c) Princípio da legitimidade. O Estado, como expressão da sociedade, está legitimado para reprimir a criminalidade, da qual são responsáveis determinados indivíduos. A repressão se dá por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação, polícia, magistratura, instituições penitenciárias). Todas elas representam a
reação legítima da sociedade, dirigida tanto à reprovação e condenação do comportamento desviante individual como a afirmação dos valores e normas sociais.
d) Princípio da igualdade. O direito penal é igual para todos. A reação penal se aplica de igual maneira a todos os autores de delitos. A criminalidade significa a violação do direito penal e, como tal, é o comportamento de uma minoria desviada.
e) Princípio do interesse social e do delito natural. No núcleo central das leis penais dos Estados civilizados se encontram a ofensa a interesses fundamentais para a existência de toda a sociedade (delitos naturais). Os interesses que o direito penal protege são interesses comuns a todos os cidadãos. Somente uma pequena parte dos delitos representam violações das ordens política e econômica e resultam sancionadas em função da consolidação dessas estruturas (delitos artificiais).
f) Princípio do fim ou da prevenção. A pena não tem (ou não tem unicamente) a função de retribuir o delito, mas também a função de preveni-lo. Como sanção abstratamente prevista pela lei, tem a função de criar uma justa e adequada contra-motivação ao comportamento criminoso. Como sanção concreta tem como função a ressocialização do delinqüente. (grifos no original)223
Para Baratta, o princípio do bem e do mal foi afastado com a sociologia de Durkheim e o funcionalismo de Merton, pois, como foi visto no capítulo 3, ambos assumem o crime como um fato normal ao funcionamento da sociedade, algo que faz parte dela, e que pode ser útil para o seu equilíbrio (pois reforça o sentimento coletivo da sociedade) e para sua evolução (pois permite a reflexão sobre novos comportamentos). Apenas em determinada proporção, denominada anomia, é que o crime representa um fato nocivo para o desenvolvimento social.
O princípio da culpabilidade foi negado pela teoria microssociológica das subculturas criminais cujo principal representante é o sociólogo norte-americano Albert Cohen. Para tal teoria, os indivíduos que vivem em condições sócio- econômicas degradadas e não conseguem oportunidades dentro da sociedade costumam integrar grupos ou subculturas em que vigoram códigos e modelos de comportamentos diferentes do oficial. Tais valores são transmitidos pelos indivíduos que vivem nesses ambientes. Essas pessoas nem sempre podem escolher os valores aos quais aderem. São as próprias condições sociais que fazem com que elas pertençam a determinados subgrupos ou subculturas, gerando um impulso determinista. Sua conduta não é fruto de livre decisão, mas da interiorização de valores, normas e modelos de comportamentos comuns e aceitos em sua 223
comunidade, mesmo que sejam ilícitos para a lei.
O princípio da legitimidade foi superado pela psiquiatria freudiana, presente principalmente na obra Totem e tabu (1913) . A psicanálise mostra que os membros da sociedade, na verdade, ainda que de forma inconsciente, desejam imitar aquele que violou o tabu224
, mas reprimem tais instintos. Assim afirmava Freud:
A multiplicidade das manifestações do tabu, que levaram às tentativas de classificação que já tive ocasião de mencionar, ficam reduzidas pela nossa tese a uma única unidade: a base do tabu é uma ação proibida, para cuja realização existe forte inclinação do inconsciente. (...)
Se a violação de um tabu pode ser corrigida por reparação ou expiação, que envolvem a renúncia a algum bem ou alguma liberdade, isso prova que a obediência à injunção do tabu significava em si mesma a renúncia a algo desejável.225
Portanto, os membros da sociedade desejam praticar o crime. A pena satisfaz a necessidade de punição da sociedade, por meio de sua inconsciente identificação como delinqüente.
O princípio da igualdade foi contestado pelo labeling approach que afirmou que a criminalidade não é o comportamento de uma minoria de pessoas, mas de quase todos os cidadãos, mas é uma definição conferida a determinados indivíduos pelos órgãos de reação social, operando de forma seletiva. A existência da cifra negra também revela que há certas condutas e pessoas que não são objeto do processo criminal, não integram as estatísticas dos tribunais e da polícia, muito embora realizem comportamentos descritos na lei como crimes. Essa diferença de reação do sistema criminal não se baseia na gravidade social das condutas, mas em outros fatores, de caráter predominantemente político e social.
Ao princípio do interesse geral e do delito natural contrapõe-se a criminologia do conflito. Pois, ao afirmar que não há um consenso a respeito de 224
Palavra de origem polinésia de difícil tradução. Trata-se de uma espécie de proibição de natureza sagrada, misteriosa ou divina cuja violação gera graves e nocivos efeitos a toda comunidade. O medo de sofrer tais efeitos levaram várias sociedades a punir o violador do tabu antes do castigo divino.
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valores na sociedade, e que os bens jurídicos protegidos pela legislação representam os interesses de grupos com maior influência política, está a teoria negando a existência de um conceito ontológico ou absoluto de delito. Na realidade, o interesse comum é uma ficção legitimante do exercício do poder político.
O princípio do fim ou da prevenção foi combatido pelos estudos penitenciários expostos no ítem anterior. Ademais, quando se reconhece a existência do desvio primário e secundário, afirma-se, de fato, haver uma espécie de delito que é praticamente um fruto da estigmatização do indivíduo, conseqüência da condenação penal. O encarceramento e as condições de violência das prisões impedem a ressocialização. E o caráter preventivo da lei penal também é questionado em face de sua alta ineficiência. Enfim, é mais a pertinência a um estereótipo de criminoso que aumenta as possibilidades de ser absorvido pelo sistema penal do que a prática de uma conduta delituosa propriamente dita.
Dessa forma, Baratta chega à conclusão de que o direito penal não realiza as funções previstas pelo seu programa oficial. Nem age conforme seus princípios. Exerce, na prática, funções diversas daquelas a que se propõe.