Case history: Remmen wastewater treatment facility
8 Summary and conclusions
A síntese evolutiva até aqui nos leva a perceber que não foram poucas as polêmicas sobre as quais o conceito de bem jurídico foi firmado. Assiste razão a Manuel da Costa Andrade quando diz:
[...] já se definiu o bem jurídico como de índole extra-jurídica, e, a par disso, como conceito puramente jurídico; como puramente espiritual e imaterial e, a par disso, como meramente empírico-naturalista; como entidade consistentemente substancial ou como essência puramente relacional; como imanente ao sistema e acrítico e, simultaneamente como transistemático e crítico; como de sentido liberal, garante da liberdade e da tolerância, e como
108 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. André Luís
Caallegari, Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 15.
109 MUÑOZ CONDE, Francisco. Direito Penal e controle social. Trad. Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de
fundamento da criminalização, e mesmo, como instrumento de legitimação do direito penal mais totalitário.110
Os variados conceitos adotados por doutrinadores brasileiros nos ajudará a apontar as divergências e, ao mesmo tempo, evidenciará a importância desta teoria. Importante ressaltar que os conceitos variam de acordo com as filosofias ou posicionamentos adotados em diferentes períodos. Apesar da consonância sobre a função do Direito Penal ser a proteção subsidiária de bens jurídicos, o conceito desses bens é controverso entre os autores.111
Para Aníbal Bruno os bens jurídicos são valores, valores de vida individual ou
coletiva, valores da cultura, que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceitos tanto jurídicos quanto morais.112
Nelson Hungria conceitua bem jurídico como:
tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade de existência humana (existência do homem individualmente considerado e existência do homem em estado de sociedade), e interesse é a avaliação ou representação subjetiva do bem como tal (Rocco, L’oggeto del reato). Bem ou interesse jurídico é o que incide sob a proteção do direito in generi. Bem ou interesse jurídico penalmente protegido é o que dispõe da reforçada tutela penal (vida, integridade corporal, patrimônio, honra, liberdade, moralidade pública, fé pública, organização familiar, segurança do Estado, paz internacional, etc.).113
No mesmo viés, Edgard Magalhães Noronha:
110ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (Dec. Lei n. 28/84, de 20 de janeiro)
à luz do conceito de “bem jurídico”. In: Direito penal econômico e europeu: textos doutrinários. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 391.
111 Jorge de Figueiredo Dias nos informa que até o momento atual o conceito de bem jurídico não se encontra
fechado, mas se pode extrair como característica essencial a limitação do poder punitivo. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 62.
112 BRUNO, Aníbal. Direito Pena:, Parte Geral, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 31.
Não obstante a variedade de opiniões e doutrinas que procuram conceituar o bem jurídico de um crime, estamos que é ele o bem-interesse protegido pela norma penal. Bem é o que satisfaz uma necessidade do homem, seja de natureza material ou imaterial: vida, honra, etc. Interesse é a relação psicológica em torno desse bem, é sua estimativa, sua valoração.114
Heleno Cláudio Fragoso, por sua vez, tem que:
O bem jurídico não é apenas um esquema conceitual, visando proporcionar uma solução técnica de nossa questão: é o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade dependem, sem dúvida, do sentido que a norma tem ou a ela é atribuído, constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo direito. Bem jurídico é um bem protegido pelo direito: é, portanto, um valor da vida humana que o direito reconhece, e a cuja preservação é disposta a norma jurídica.115
Francisco de Assis Toledo, endossando perspectiva adotada por Hans Welzel, conceitua: bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de
assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.116
Cezar Roberto Bitencourt, após ressaltar o caráter finalista do Direito Penal afirmando visar a proteção dos bens jurídicos fundamentais como garantia da sobrevivência da ordem jurídica, assevera:
O bem jurídico, no entanto, não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio, anterior à norma penal e em si mesmo decidido, caso contrário, não seria capaz de servir a sua função
114 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v.1, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 109.
115 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral, 14ª ed., ver. atual. por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 263-268.
116 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. p.
sistemática, de parâmetro e limite do preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações. 117
Assim, verificamos que “bem” nada mais é do que um valor ou uma utilidade capaz de satisfazer uma necessidade humana. Em outras palavras, é tudo aquilo, material ou imaterial, que representa alguma importância para a autorrealização do homem no mundo e para a realização de todos como corpo social.118
Nesse viés, importante ainda ressaltar a necessidade de contextualização do bem jurídico diante da realidade sociocultural em cada lugar e época histórica diferente. Ora, os valores essenciais para o homem, apesar de apresentarem algo semelhante, não há dúvida que variam conforme o tempo e o lugar; o bem jurídico deve ser, necessariamente, histórico- espacialmente situado.119 Essa correlação necessária entre o Direito Penal e o contexto social trará consequências mais justas e toleráveis.
Assim leciona Cláudio Brandão:
Com efeito, para que o papel do bem jurídico cumpra a sua função de legitimar a intervenção penal, é imprescindível interpretá-lo à luz da sociedade, como pretende a atual dogmática alemã. A ideia de bem jurídico não é desvinculada da ideia de valor, visto que o bem jurídico é precisamente o valor protegido pela norma penal, mas esse valor cumpre a função de resguardar as condições de convivência em sociedade de um determinado grupo humano. [...] Bem
117 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol. 1, 13 ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 6.
118 Aristóteles já destacava a finalidade inerente ao conceito de bem: Bem é aquilo a que todas as coisas visam. [...] o bem supremo é evidentemente final [...] e chamamos de absolutamente final aquilo que é sempre desejável em si [...]. In: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 3. Ed. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1999. p. 23.
119 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 15. Aponta ainda que a inexistência de um conceito absoluto, natural, de delito, relaciona-se, assim, com a inexistência de uma ordem social absoluta, imutável (quer do ponto de vista organizacional, quer do ponto de vista cultural-valorativo), pois o delito depende sempre da sociedade.
jurídico deve ser definido, pois, como o valor tutelado pela norma penal funcionando como um pressuposto imprescindível para a existência da sociedade.120
Caberá, ao legislador penal, sempre preocupado com limites da necessidade e ofensividade penais, captar as modificações sociais para vislumbrar os bens jurídicos e definir o âmbito do Direito Penal, tendo como parâmetros os ditames constitucionais.
Certo é que quanto a imprescindibilidade do conceito do “bem jurídico penal” para limitar e fundamentar a atuação do ius puniendi, para presidir decisões político-criminais e informar princípios da dogmática há quase unanimidade na doutrina. Desta feita, são apontadas quatro principais funções do bem jurídico, as quais passaremos a abordar.121
A primeira delas é a função de garantia dos indivíduos frente ao Estado, já que a liberdade do homem não pode ser colocada em xeque se não houver a proteção de um real bem jurídico. O bem jurídico pode ser considerado como aquele valor que merece tutela por parte do Estado em decorrência da sua especial relevância. Mormente, se o bem jurídico passa a ter tratamento penal, é porque apresenta peculiar estima. O Direito Penal, sendo a ultima ratio, só deverá cuidar de situações realmente ofensivas a bens jurídicos verdadeiramente caros ao
120 BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9-10.
121 Conforme Mauricio Antonio Ribeiro Lopes: Jeschek o bem jurídico, por um lado, é o conceito central do tipo, pelo que orienta a estruturação da parte especial dos Códigos Penais e, por outro lado, serve como elemento de interpretação. Cobo e Vives referem às funções de garantia, sistemática e exegética. Angioni afirma ter o bem jurídico as funções classificatória, sistemática, interpretativa, de critério de medição da pena e a político- criminal. Para Octávio de Toledo o bem jurídico tem função política, dogmática e de segurança. Nilo Batista ensina que o deve cumprir com as funções axiológica, sistemático-classificatória, exegética, dogmática e crítica. Luiz Régis Prado afirma as funções de limite ao direito de punir do Estado, a teleológica ou interpretativa, a individualizadora e a sistemática. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 338-339.
indivíduo e à sociedade122, cuja proteção é ineficaz se realizada somente por outros ramos do Direito.
Nas lições de Santiago Mir Puig:
O Direito penal de um Estado social justifica-se como um sistema de proteção da sociedade. Os interesses sociais que por sua importância merecem a proteção do Direito são denominados ‘bens jurídicos’. Diz-se, então, que o Direito Penal só pode proteger “bem jurídicos”. [...] Um Estado social e democrático de Direito só deverá amparar como bens jurídicos as ‘condições da vida social’ que afetem as ‘possibilidades de participação dos indivíduos’ no sistema social. E para que os referidos bens jurídicos mereçam proteção penal e sejam considerados bens jurídicos-penais, será preciso que tenham uma ‘importância fundamental’.123
É a delimitação de bem jurídico penal conforme valores democráticos que possibilita o equilíbrio entre a proteção de valores essenciais e a intervenção estatal na liberdade dos indivíduos. Não pode o Estado de Direito, sob o pretexto de proteger algum bem, provocar mais danos do que benefícios.
São nesse sentido os ensinamentos de Maria da Conceição Ferreira da Cunha:
A esses factos que de forma mais grave interferem com a vida das pessoas nos seus aspectos mais essenciais, chamar-se-ia crimes e seriam cominados com a forma, também ela mais grave de sanção – a pena. Sendo a pena uma forma particularmente grave de sanção, interfere com bens valiosos dos agentes dos crimes, podendo-se assim dizer que a inflicção de uma pena, máxime da pena
122 Acentuando a ideia de que o Direito Penal está vocacionado para proteger as condições mínimas dos indivíduos
Jorge Figueiredo Dias: Uma Política Criminal que se queira válida para o presente e futuro próximo e para um Estado de Direito material, de cariz social e democrático, deve exigir do Direito Penal que só intervenha com os seus instrumentos próprios de actuação ali, onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. In DIAS, Jorge de Figueiredo.
Os novos rumos da política criminal e o direito penal português do futuro. P. 15-16. Acesso eletrônico pelo sítio: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/FDias.pdf , acesso em 05/01/2015.
123 MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Tradução: Cláudia Viana Garcia e José
privativa de liberdade, constitui uma “espada de dois gumes, tutelando bens jurídicos mediante lesão dos mesmos”.124
Assume o bem jurídico uma função de segurança dos cidadãos frente ao poder estatal. Hernán Hormazábal Malarée explica que na medida em que a teoria do bem jurídico é capaz de indicar oque e o porquê se protege, explica a razão da punição, possibilitando o debate e a revisão crítica da norma sancionadora e de todo ordenamento penal em um duplo processo de
descriminalização de certas condutas cujo tratamento penal perdeu vigência social e, por outra parte, a incriminação de outras condutas que dentro da dinâmica do processo social aparecem como novas formas de criminalidade necessitadas de tratamento penal.125
Portanto, o conceito de bem jurídico legitima e, ao mesmo tempo, restringe o poder punitivo do Estado. A moderna ciência penal não pode prescindir de uma base empírica nem
de um vínculo com a realidade que lhe propicia a referida noção.126
Também na visão de André Mauro Lacerda Azevedo o bem jurídico objetiva estabelecer limites à decisão do legislador em definir novas incriminações e ainda serve como critério de interpretação dos tipos penais:
Daqui retiramos que a teoria do bem jurídico estabelece um marco e um limite à liberdade de legislar, tendo como ponto inicial a exigência de um referente pessoal na proteção penal, e, como limite, o fundamento de validade da
124 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995. P. 24.
125 Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y
democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU, 1991, p. 10.
126 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
escolha, pelo legislador, daqueles bens relevantes ao convívio social e, por isso, merecedores de proteção.127
Percebe-se, por ora, que o conceito de bem jurídico é, em última análise, o limite da dimensão material da norma penal, ao qual o legislador deve ficar condicionado. Sem dúvida essa função de caráter político-criminal, que garante que o legislador somente irá tipificar condutas graves que lesionem ou coloquem em perigos verdadeiros bem jurídicos, é imprescindível ao modelo de Direito Penal do Estado Democrático e Constitucional de Direito.
Não é outra a posição de Miguel Polaino Navarrete:
Destacar o valor do bem jurídico no Direito penal constitui tarefa tão supérflua como desnecessária: o reconhecimento do bem jurídico é um pressuposto básico para a justificação do Ordenamento penal. E isto porque um Direito penal que desde seu início não se propôs finalmente em essência garantir a proteção dos valores mais transcendentes para a coexistência humana em sociedade mediante o exercício das sanções penais nos limites social e juridicamente toleráveis, será um Direito penal carente de base substancial e não inspirado nos princípios de Justiça sobre os quais deve assentar-se todo Ordenamento jurídico e, enquanto tal, inservível para regular a vida humana em sociedade.128
A função de garantia dos indivíduos é, como supra estudado, decorrência dos ideais iluministas. Revela-se como a função mais relevante, porque impõe limites à dimensão material da norma penal.
Segundo Márcia Dometila Lima de Carvalho, o bem jurídico é conteúdo da tipicidade e, por isso, torna-se o ponto de união entre dogmática e política criminal, entre teoria do delito
127 AZEVEDO, André Mauro Lacerda. O bem jurídico e os crimes de perigo abstrato. In AZEVEDO, André
Moura Lacerda e FACCINI NETO, Orlando. O bem jurídico-penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 17.
128 Tradução livre do original: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal: parte general:teoria jurídica
e realidade social.129 Assim, cabe ao legislador, atento aos ideais do Estado Democrático e Social de Direito e aos princípios constitucionais, tipificar condutas que lesem somente autênticos bens jurídicos para produção das normas penais. Essa função está expressa no axioma nullum crimen sine injuria e representa a necessária individualização legislativa na cominação penal.130
Além da função já supramencionada de impor limites a atividade legislativa, a doutrina nos remete às demais funções já atribuídas a esta expressão: teleológica, individualizadora e sistemática.
Terá uma função teleológica no sentido de que representa um critério de interpretação dos tipos penais, limitando o alcance da norma à finalidade de proteção do referido bem jurídico. Enfatiza a importância do bem jurídico para a interpretação das normas penais. O sentido e o alcance da lei dependem da adequada compreensão do bem jurídico. Não há como compreender a finalidade do texto legal sem a utilização do conceito nuclear do tipo, em torno do qual giram os elementos objetivos e subjetivos.131
Outra função do bem jurídico que merece destaque é a sistemática. É que o Código Penal é estruturado em títulos e capítulos de acordo com o bem jurídico protegido. Atua como elemento classificatório para a ordenação dos delitos na parte especial.132
129 CARVALHO, Marcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 35.
130 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, p. 60.
131 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013,p. 60.
132 Tradução livre do original: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bién jurídico y estado social y
E há ainda que ressaltar a função individualizadora, que representa um critério para fixação da pena de acordo com o grau de ataque ao bem jurídico protegido. Para Santiago Mir Puig:
A maior ou menor gravidade da lesão do bem jurídico, ou a maior ou menor periculosidade do seu ataque, influem decisivamente na gravidade do fato. Dentro da margem de arbítrio judicial que a lei concede, isso pode servir de base à concreta determinação da pena (especialmente quando não haja circunstâncias agravantes nem atenuantes ou existam ambas ao mesmo tempo, hipótese na qual o art. 66, I, do CP permite ao Juiz ou ao Tribunal impor a pena “na medida adequada às circunstâncias pessoais e a maior ou menor gravidade do fato”).133
Assim, a pena a ser cominada em concreto também deve ser proporcional à gravidade da lesão ao bem jurídico; ou seja, a análise do bem jurídico possibilita uma adequada individualização da pena do condenado.
É nesse viés que nosso estudo adotará como ponto de partida a ideia de que o Direito Penal somente terá legitimidade quando se revestir da função de proteção de bens jurídicos penais, centrado especialmente na dignidade da pessoa humana, enquanto instrumento a serviço da sociedade. Resta comprovada a necessidade do Direito Penal de um Estado que se quer Social e Democrático de Direito ser fundado no conceito de bem jurídico penal. Mas não é só. A escolha desses bens jurídicos deve ser pautada na ordem axiológica constitucional. No capítulo seguinte passaremos a estudar o motivo e as implicações dessa afirmação.
133
MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.141.
2. BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO