Compreender o conteúdo e alcance do direito à saúde é desafiador, sobretudo atualmente em que esse direito tem sido fortemente objeto de discussão perante o Poder Judiciário. Entendimentos equivocados sobre o que é a saúde como direito podem ocasionar a ruína do próprio direito à saúde. Com todo efeito, o texto constitucional evidencia que a saúde é direito de todos e dever do Estado, tendo como características, dentre outras, a universalidade de acesso (art. 196) e a integralidade do atendimento (art. 198, II). Se nos deixarmos guiar pela intuição que pode ser evocada pelo conteúdo semântico, essas características levarão ao entendimento de que o direito à saúde tem o alcance de tudo para todos.
Porém, em conformidade com Carvalho Netto e Scotti (2009), a crença em que a literalidade do texto constitucional seria capaz de “determinar o sucesso ou fracasso da vida institucional de um povo é por demais simplória”, afinal “uma Constituição constitui uma comunidade de princípios que se quer permanente”, o que direciona à leitura principiológica de qualquer texto constitucional. Assim, a busca pela resposta certa é mais que ambição utópica, antes é uma busca pela leitura principiológica da Constituição em sua melhor luz e que se faz valer para a concretização dos direitos.
Antes de ingressar propriamente no enfrentamento ou na busca da resposta certa defendida por Ronald Dworkin, contudo, é necessário fazer algumas observações. Como afirma Macedo Junior (2014, p. 46-47), o trabalho de Dworkin, especialmente no que diz respeito a sua famosa tese da resposta certa, “frequentemente vem acompanhado de uma leitura superficial e ingênua” e que, por isso, é rapidamente rejeitada, seja por “refutações rápidas”, seja por “mitigações apressadas”. Aquelas, as “refutações rápidas”, seriam derivadas da ideia contraintuitiva da existência de uma resposta certa, porquanto, ante ao senso comum, parecem inevitáveis as divergências sobre questões jurídicas; estas, as “mitigações apressadas”, sugerem a existência, na verdade, da melhor resposta possível ou, em uma variante, na fixação de um grupo de respostas que seriam igualmente corretas, com a exclusão das respostas erradas. Entretanto, complementa Macedo Junior (2014, p. 47):
Essa “redução ao razoável” que frequentemente se vê operar para salvar Dworkin de tão contraintuitiva ideia não leva em consideração o quanto tal esforço é contrário às intenções teóricas mais fortes desse autor. Essa conciliação “fácil” e “razoável” na verdade solapa o sentido mais profundo da tese da existência de uma resposta certa e seu ancoramento numa concepção distinta daquela de seus críticos quanto aos conceitos de objetividade e certeza.
Assim como Hércules30, um juiz filósofo e imaginário inventado por Dworkin, dotado de habilidades oniscientes, sagacidade e paciência sobre-humanas, a resposta certa é uma metáfora. De fato, com suporte em Gargarella (2014, p. 4), podemos dizer que Hércules é a representação de um juiz que, dono de toda informação relevante, pode resolver qualquer caso difícil com base no direito como integridade, encontrando sempre a resposta correta. A metáfora é delineada para apresentar que, no direito, não existem respostas impossíveis – o que levaria à abertura à discricionariedade31 –, mas sim respostas difíceis alcançáveis por meio do raciocínio, mediante uma criteriosa interpretação construtiva32.
Aliás, Dworkin expressamente faz algumas advertências ao longo da obra “O Império do Direito” (2014), dentre as quais podemos citar duas: a primeira sobre a intangibilidade da onisciência de Hércules e a segunda sobre a resposta correta que não significa a definição do direito:
[...] Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma só vez, se aproxime de uma interpretação pleno de todo o direito que rege sua comunidade. É por isso que imaginamos um juiz hercúleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porém, só pode imitar Hércules até certo ponto (DWORKIN, 2014, p. 294).
[...] Não devemos supor que suas respostas [de Hércules] às várias questões que se lhe apresentam definem33 o direito como integridade como concepção geral do
direito. São as respostas que, no momento, me parecem as melhores. Mas o direito como integridade consiste numa abordagem, em perguntas mais que em respostas, e outros juristas e juízes que o aceitam dariam respostas diferentes das dele às perguntas colocadas por essa concepção de direito. Você poderia achar que outras respostas seriam melhores. (Eu também, depois de alguma reflexão.) [...] Se você rejeitar esses pontos de vista distintos por considerá-los pobres enquanto interpretações construtivas da prática jurídica, não terá rejeitado o direito como integridade: pelo contrário, ter-se-á unido a sua causa (DWORKIN, 2014, p. 287).
A tese da resposta certa, assim, não significa nem pretendeu significar “um real consenso sobre sua correção, mas de uma postura hermenêutica diante de um caso, dos princípios jurídicos de todo o ordenamento e da história institucional” (CARVALHO NETTO; SCOTTI, 2012, p. 118). Nessa perspectiva, a resposta correta como postura hermenêutica significa que “adequar-se ao que os juízes fizeram é mais importante que adequar-se ao que eles disseram” (DWORKIN, 2014, p. 297).
30
Cf. Dworkin (1999, p. 177-208; 2014, passim).
31
Importa observar que Dworkin “se propôs a construir uma teoria jurídica antidiscricionária” (STRECK, 2013b, p. 346).
32
Conforme salienta Streck (2013a, p. 32), “o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo e passa a ser produtivo”.
33
De qualquer sorte, a fim de evitar interpretações inadequadas que davam lugar a críticas que ele próprio rechaçava, Dworkin, segundo anota Gargarella (2014, p. 29), durante o desenvolvimento de sua teoria, reajustou a forma da apresentação de suas ideias, deixando de fazer referências a Hércules ou à resposta correta. Dworkin pretendeu esclarecer o seu ponto de vista de que a função judicante não estava reservada a juízes com características sobre-humanas encastelados em torres de marfim; ao contrário, deixou clara a posição que sempre pretendeu defender, isto é, que “qualquer cidadão comprometido podia pensar bem o direito e reconhecer suas exigências para qualquer caso concreto: basta raciocinar apropriadamente, conforme parâmetros que não são alheios ao nosso modo habitual de pensar”34 (GARGARELLA, 2014, p. 29).
Não obstante esse reajuste e sem embargo de, precisamente por esse fato da reformulação, Gargarella (2014, p. 8) advertir que não tem muito sentido continuar apresentando, dentre outras, a ideia a resposta correta35, acreditamos que apresentá-la ainda manifesta a importância do império do direito, na medida em que expressa, na linha do que delineamos mais acima, uma especial responsabilidade por parte do Poder Judiciário ao mesmo tempo em que consiste em um direito dos indivíduos. Contudo, cabe destacar que resposta certa não implica na elaboração de resposta definitiva, já que isso significaria o “sequestro da temporalidade” e “provocaria o congelamento de sentidos” (STRECK, 2012, p. 620).
Retomando a pretensão de traçar o conteúdo e alcance do direito à saúde, será necessário engendrar nova distinção, desta vez para contrastar os argumentos de política (policy) e os de princípios, mesmo porque, repita-se, tal diferenciação “acrescenta outra dimensão ao contraste entre responsabilidade pública e privada” (DWORKIN, 2014, p. 372).