Stakeholders- Shuttle tanker

Assim como a complexidade das demandas levou à flexibilização dos efeitos da decisão do controle de constitucionalidade, o mesmo se percebe no novo Código Civil e na doutrina civilista mais contemporânea. Sem sombra de dúvidas não se pode desconsiderar as peculiaridades que a maior autonomia da vontade atrai para o regime jurídico de direito privado. Contudo, não é irrelevante para o desenvolvimento da tese o fato de que, também no Direito Civil e com fundamento na segurança jurídica, tem sido confrontada a premissa de que o ato nulo não produziria efeitos desde a sua origem550.

Já há algum tempo, antes mesmo das iniciativas de sedimentação de um modelo mais flexível no Brasil, Orlando Gomes alertava que “não resiste a mais aprofundada análise” a afirmação de que o ato nulo não produz efeitos, diferentemente do anulável. Esclarece o autor haver atos nulos que produzem efeitos, “pouco importando que a ordem jurídica neutralize o

princípio com recurso técnico da boa-fé ou da máxima error communis facit jus. Intrinsecamente tais negócios são nulos; não deveriam suscitar qualquer efeito, e, no entanto, suscitam.”551

Para além das hipóteses que desvirtuariam a regra de nulidade, a proteção da confiança passou a integrar a teoria geral civilista, como fundamento da manutenção do ato jurídico e de seus efeitos. Em 2006, na “Jornada de Direito Civil” realizada pelo Conselho da Justiça

Esse modelo, contudo, pode atingir os processos pendentes (limited prospectivity) ou a todos os processos, indistintamente (pure prospectivity)”.

550 _{ESPÍNOLA, Eduardo. Systema do direito civil brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1961, v. 2 e}

3, p. 307: “os atos nulos são aparentemente negócios jurídicos, mas falta-lhes a essencia, e a declaração de

vontade de que provêm considera-se, em regra, como não tendo sido feita [...]” . SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 20. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.644: “o decreto judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, indo alcançar a declaração da vontade no momento mesmo da emissão. E nem a vontade

das partes nem o decurso do tempo pode sanar a irregularidade”.

Federal (CJF), foi publicado o Enunciado n. 362, que orienta o entendimento sobre o art. 422 do Código Civil, no sentido de que “a vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187

e 422 do Código Civil.” Esse entendimento também orienta os contratos firmados com prazo

indeterminado que possuem regramento específico nos arts. 473 e seguintes do Código Civil. Nesses casos, as partes detêm a liberalidade de desfazer o negócio jurídico unilateramente, no momento em que julgarem mais conveniente. Contudo, as expectativas envolvidas no ato, que poderá vigorar por prazo significativo, são protegidas pelo Código Civil, que considera como ativo o planejamento realizado pelas partes. Avalia-se que, ao tomar qualquer decisão, notadamente as que envolvem investimentos, as partes esperam manter a execução do contrato por um prazo razoável, que permita amortizar seu investimento além de obter algum lucro. Nesse sentido, a disposição contida no parágrafo único do art. 473 do Código Civil, dispõe que, “se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver

feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.”

Essa norma garante a manutenção do ato e de seus efeitos mesmo após a resilição unilateral, exigindo-se o transcurso de prazo razoável para que a parte tenha sua expectativa legítima preservada. Essa previsão harmoniza-se com o princípio da proteção da confiança e com a boa-fé objetiva, conforme a previsão do seu art. 422. Nesses termos, as expectativas legítimas fomentadas por uma das partes vinculam a modificação ou a extinção do ato ou negócio jurídico.

A flexibilização dos efeitos vinculados à extinção ou à modificação do ato jurídico, na esfera privada, aprofunda a reflexão sobre o modelo que ainda subsiste no regime jurídico administrativo. Em que pese o direito privado garantir maior amplitude à autonomia da vontade, a perspectiva que considera cada ato em si, com suas intrincadas particularidades, seria perfeitamente aplicável à esfera pública. O negócio jurídico com prazo indeterminado tem grande proximidade com o ato administrativo: enquanto a confiança do particular é direcionada à outra parte, a do administrado reside na presunção de legalidade dos atos administrativos. Em ambos os casos, poder-se-ia afirmar que o destinatário do ato assume o risco decorrente do prazo indeterminado, pois, desde o início, estaria consciente da incerteza. Mas, se na esfera privada já existe regra objetiva destinada a proteger as expectativas legítimas da parte, conforme as peculiaridades de cada prazo indeterminado, regra semelhante não é identificada no regime administrativo.

A resposta natural para essa diferenciação de tratamento poderia ser assim interpretada: os atos administrativos lidam com o interesse público, diferentemente do direito privado, que têm como foco o interesse das partes. Tal afirmativa, não obstante, desconsidera a complexidade do interesse público e a possibilidade de o atendimento ao bem comum estar diretamente vinculada à preservação do ato e seus efeitos. É verdade que a doutrina publicista sempre fundamentou a teoria do ato administrativo no pressuposto de que este mereceria tratamento diferenciado em razão do interesse público. Sua aproximação com o direito privado era mais ou menos convergente, de acordo com a arguida necessidade de proteção desse interesse. Além disso, os autores sempre pontuaram a diferença entre o ato produzido a partir da autonomia da vontade e a manifestação que oriunda da lei.

Apesar disso, como bem pontua Carlos Bastide Horbach, não apenas o Direito Administrativo, mas também o Direito Civil convivem com uma multiplicidade incalculável de hipóteses concretas que merecem consideração própria. Essas disciplinas “convergem num

ponto extremamente importante: a natureza casuística. Tanto no direito civil quanto no direito administrativo é perceptível que as disposições legais sobre a matéria não são suficientes para conformar a multiplicidade de situações concretas díspares com que se depara o Judiciário e, no caso dos atos administrativos, a Administração Pública.”552

Basta notar que as hipóteses de extinção e de modificação do ato administrativo são fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Nem mesmo o sistema de nulidades conta com um regramento geral. Como exposto, durante longos anos, a Lei 4.717/65 foi seu único parâmetro legal e, mais recentemente, a Lei 9.784/99 deu parcial tratamento à matéria. Esse cenário fez surgir um emaranhado de regras e exceções que, na busca por uma teoria geral, completa e fechada, acabou por inverter o encaixe dos casos ao regramento. Assim, o julgador acaba procurando uma categoria para encaixar o caso concreto ou termina abrindo uma exceção para não desconstruir o sistema vigente.

Essa diversidade de hipóteses de construção doutrinária e jurisprudencial, divididas em sistemas próprios, acaba por dar soluções diferentes para os mesmos problemas ou por criar uma nova exceção a cada demanda mais complexa. A complexidade da teoria do ato jurídico como um todo, e do ato administrativo especificamente, é inquestionável, ainda que essa análise se concentrasse apenas na esfera das nulidades. É centenária a demanda por uma teoria geral das nulidades, que seria “praticamente impossível”, na visão de Marcos

Bernardes de Mello. O autor justifica destacando que, “na verdade, não há ponto no campo

552 _{HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,} 2007, p. 262.

das nulidades em que se possam enunciar regras sem que haja a necessidade de mencionar pelo menos uma exceção.”553

Como alternativa para “colmatação casuística dessas lacunas”, o autor citado propõe a unificação da teoria das nulidades, em uma perspectiva tópica,554 por entender que não há divergência relevante que justifique o afastamento dos regimes privado e público, pelo menos no que se refere à teoria das nulidades. Defende que a diferenciação entre público e privado com regramento diferente para hipóteses semelhantes deve ceder à delimitação do conceito de instituto jurídico. No caso dos atos jurídicos e atos administrativos, “esse tratamento conjunto

afasta as contradições dos sistemas e permite a exclusão de uma série de exceções, cuja permanência é danosa à certeza do direito e à segurança jurídica” 555_.

De fato, nem mesmo o regime privado permite seja pactuada indeterminação que desconsidere as particularidades inerentes aos casos. A boa-fé e a proteção da confiança introduziram importante instrumento que assegura a avaliação específica sobre os efeitos dos atos jurídicos. Esse cenário coloca em xeque a perspectiva publicística que, muito embora admita a proteção da confiança, não cogita de um regime de transição que possa ser avaliado nos atos administrativos, a partir de cada hipótese. Essa análise revela, não apenas pelas mudanças processadas no direito privado, que o regime jurídico administrativo não está compatível com o atual estágio procedimental do Estado democrático de Direito. Nesse sentido é que se propõe a adoção de um novo instrumento que permita a avaliação cogente de um regime de transição.

5.3 Interesse Público e eficiência: a necessidade de um modelo que considere a posição