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Tradicionalmente, o Direito Penal apoia-se nos chamados crimes de dano, ou seja, aqueles cuja consumação ocorre com a superveniência da efetiva lesão do bem jurídico. Em contraposição, os crimes de perigo não necessitam da produção de dano para consumação, basta apenas a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido

Os crimes de perigo ainda são divididos em perigo concreto, ou seja, o bem jurídico deve ser efetivamente colocado em risco para consumação, e perigo abstrato, nos quais não se exige a colocação do bem em situação de real ou efetivo risco.252

André Mauro Lacerda Azevedo ressalta:

Nos crimes de perigo concreto, além da identificação do desvalor da ação, por meio de um juízo de valor ex ante, podemos constatar, ainda, na sua própria construção típica, um desvalor do resultado que deverá ser verificado, em concreto, para a configuração do delito. Já nos crimes de perigo abstrato, em que pese a generalização da valoração da conduta segundo um juízo ex ante, não se exige a constatação, ex post, da concreta verificação do perigo para a configuração do crime.253

Desta feita, mesmo que ocorra alguma consequência proveniente do comportamento perigoso, ela não será exigida para ocorrência do crime de perigo abstrato. O perigo é presumido

iuris et de iure pela lei e não precisa ser provado.

Justamente por isso parte da doutrina entende inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, por não respeitarem os postulados garantistas da legalidade e da culpa. Para esses

252 _{Segundo Luís Greco, os delitos de perigo abstrato são tipos que declaram punível um comportamento sem exigir} lesão real ou perigo concreto a um bem jurídico [...] GRECO, Luís. Modernização do direito penal, bens

jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.2.

253 _{AZEVEDO, André Mauro Lacerda. O bem jurídico e os crimes de perigo abstrato. In AZEVEDO, André Moura}

Lacerda e FACCINI NETO, Orlando. O bem jurídico-penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 49.

críticos, não haveria a relação necessária entre a vítima concreta, o dano e o nexo causal, restando diluída a vítima e obscura a ligação entre ação e resultado de perigo criado.

Entretanto, comungamos da ideia de que é possível a tipificação de crimes de perigo abstrato, já que a presunção de perigo é decorrente de uma relação de probabilidade entre ação e resultado. Não é uma análise divorciada da realidade, ao contrário, através de dados da experiência comum é que será realizada a avaliação da ação perigosa capaz de afetar o bem jurídico.

Outrossim, há que se fazer uma análise à luz do princípio da proporcionalidade diante do bem jurídico em questão, para não ocorrer proteção deficiente de bens de fundamental essencialidade. Desta feita, Jorge de Figueiredo Dias afirma sobre os crimes de perigo abstrato: A doutrina majoritária e o TC pronunciam-se todavia, com razão, pela sua não inconstitucionalidade quando visarem a proteção de bens jurídicos de grande importância, quando for possível identificar claramente o bem jurídico tutelado e a conduta típica for descrita de uma forma tanto quanto possível precisa e minuciosa.254

Mister trazer à lume o desenvolvimento do princípio do dano ou harm principle, o qual, através dos estudos de Stuart Mill, concebeu-se como ponto de legitimação do direito penal anglo-saxônico.255 Conforme imposição desse princípio, indivíduos devem usufruir de

254 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral – tomo I: questões fundamentais e a doutrina geral do}

crime. São Paulo: RT, 2007, p. 309.

255 _{O autor entende: Este princípio consiste em afirmar que o único fim por que é justificável à humanidade,} individual ou coletivamente, se intrometer na liberdade de ação de qualquer de seus membros é a própria proteção. Que a única finalidade pela qual o poder pode, com pleno direito, ser exercido sobre um membro de uma comunidade civilizada contra sua vontade é evitar que prejudique aos demais. Seu próprio bem, físico ou moral, não é justificação suficiente. Ninguém pode ser obrigado justificadamente a realizar ou não realizar determinados atos, porque isto foi melhor para ele, porque o faria feliz, porque, na opinião dos demais, fazê-lo seria mais acertado ou mais justo [...] a única parte da conduta de cada um pela qual se é responsável ante a sociedade é a que se refere aos demais. Na parte que concerne meramente a ele, sua independência é, de direito, absoluta. Sobre si mesmo, sobre seu próprio corpo e espírito, o indivíduo é soberano. MILL, John Stuart. A

liberdade plenamente, perseguindo seus anseios e aspirações, mas sem contudo, provocar danos a outros, ou seja, desde que não frustre interesses alheios. O dano é, portanto, o pressuposto para a proibição penal das condutas. E a intervenção penal somente será legítima quando o comportamento tiver causado danos, prejuízos, lesões ao bem jurídico.

Mais tarde, Joel Feinberg volta a tratar do princípio do dano como critério orientador de criminalização de condutas. Brocardo expressivo utilizado é o de que minha liberdade de

mover meu braço termina onde começa seu nariz, disso decorre que condutas que causem dano

a outrem não são permitidas. Mas esse autor avança no sentido de considerar outros princípios para penalização de comportamentos, como o chamado offence principle.256

Andrew von Hirsch elucidando pensamento de Joel Feinberg, afirma:

Enquanto que MILL limitou sua concepção essencialmente às condutas danosas, FEINBERG considera que sob certas circunstâncias o risco de consequências lesivas pode equiparar-se ao dano efetivo. Desde estas premissas, admite a criminalização de distintas formas de perigo abstrato. De acordo com a teoria de FEINBERG, as condutas que não causam um dano podem ser proibidas sempre que possam dar lugar a consequências lesivas em um futuro, para cuja avaliação será determinante a probabilidade e a gravidade de eventual dano a produzir.257

Não duvidamos de que a realidade do Direito no Brasil não corresponde à anglo- saxônica. Mas não se trata aqui de importar institutos e princípios estrangeiros desestimando nosso sistema, e sim, de possibilidade de aprendizado com a interpretação de experiência desenvolvida em outra localidade.

256 _{FEINBERG, Joel. Harms to others: the moral limits of the criminal law. 1v. Oxford: Oxford University}

Press, 1986, p. 105-106.

257_{HIRSCH, Andrew von. El concepto de bine jurídico y el “principio del daño”. Trad. Rafael Alcacier Guirau.}

In: La Teoría del Bien Jurídico: fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons Ed., 2010, p. 40.

A construção de um direito penal capaz de abranger as necessidades atuais necessita compatibilizar-se com os tipos de perigo abstrato, porque são eles os capazes de proteger os bens jurídicos universais. Nos dizeres de Antonio Carlos da Ponte: “A criminalidade que atenta

contra interesses difusos e coletivos, que exige a atuação de um Direito Penal supra individual, é o grande desafio do mundo contemporâneo”.258

Luis Gracia Martin destaca que:

O Direito penal moderno seria aquele próprio e característico da ‘sociedade de riscos’. O controle, a prevenção e a gestão de riscos gerais são vistos como tarefas que devem ser assumidas pelo Estado e este as assume efetivamente de modo relevante, e para a realização de tais objetivos o legislador recorre ao tipo penal de perigo abstrato como instrumento técnico adequado por excelência. Por isso o Direito penal moderno, ou parte considerável do mesmo, é denominado ‘Direito penal do risco’.259

Não queremos defender o aniquilamento das garantias constitucionais, mas o equilíbrio, a harmonização (complicada, mas necessária), entre os postulados garantistas e a realização de necessidades humanas num Estado de Bem-Estar social. Para o cumprimento das pautas sociais faz-se necessária a intervenção penal preventiva através de crimes de perigo abstrato.

Não propugnamos que os riscos passem a ser os bens jurídicos tutelados penalmente. Não será o Direito Penal o instrumento com escopo precípuo de garantir o sentimento de segurança, sob pena de uma abstração intolerável. Os bens jurídicos devem continuar sendo eleitos como valores essenciais ao indivíduo e à coletividade. Entretanto, a compatibilização com essa nova sociedade, deve orientar-se para prevenção dos riscos e dos perigos sociais,

258 _{PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38.}

259 _{MARTIN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do direito penal e para a}

sendo legítima a adoção de crimes de perigo abstrato, instrumento com vocação preventiva, já que antecipa a tutela penal.

3. BEM JURÍDICO E LICITAÇÃO

Conforme ficou estabelecido até aqui, a finalidade da elaboração de um conceito material de crime é fundamental para delimitação das fronteiras que o legislador penal está adstrito para criminalizar condutas. Restou claro que é o conceito de bem jurídico que realiza esse mister no Estado Democrático de Direito, já que o crime é a violação ou exposição a perigo de um bem jurídico revestido de dignidade penal e carente de tutela através do Direito Penal.

Ainda a linha historiográfica traçada nos possibilitou perceber que o conceito de bem jurídico está posicionado fora e acima do direito positivado e, por isso, permite que sejam identificados os valores essenciais nas relações sociais, sempre a partir de uma análise axiológica da Constituição Federal.

A partir daqui, passaremos ao intento de aplicar no campo do direito penal das licitações os aspectos da teoria do bem jurídico estudados até então. É esta teoria que nos será o sustento para avaliação de algumas questões referentes aos crimes licitatórios. Antes, porém, faz-se mister analisar no que consiste e como se estrutura o instrumento da licitação.