Como bem escreve Estevão Mallet229, para a validade da cláusula de não-concorrência, é necessário, antes de tudo, que o empregador fundamente objetivamente a restrição necessária, devendo existir a justificativa em uma potencialidade de prejuízo a ser causado pelo empregado após a rescisão do contrato de trabalho.
Entendimento este corroborado na lição do mestre Pontes de Miranda230, que justifica que toda limitação à liberdade deve ser fundamentalmente justificada.
No mesmo sentido, doutrinadores italianos231 escrevem que a limitação na liberdade de trabalho do empregado somente é válida quando objetiva satisfazer relevante e legítimo interesse do empregador.
Virgílio Afonso232 também salienta que para que se possa chegar a uma conclusão razoável entre as exigências da autonomia da vontade privada e as garantias dos direitos fundamentais, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, exige-se do intérprete que verifique a existência de adequação
229 Revista LTr, 69-10/1161 v.10, outubro de 2005.
230 in Comentários à Constituição de 1967. Tomo V - Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 545. 231 CORRADO, Renato. Il lavoratore nell´ organizzazione dell´impresa em Nuevo trattato di diritto
Del laboro. V. II - Padova: CEDAM, 1971, p.267; OLEA, Manuel Alonso. Derecho Del trabajo.
Madrid, 1974, p.154 e VATINET, Raymonde. Les principes mis en oeuvre par la jurisprudence
relative aux clauses de non-concurrance en droit du trail, Droit Social, juin 1998, p. 542.
e necessidade, ou seja, essencial se faz o empregador demonstrar a real necessidade para limitação do direito fundamental de liberdade de trabalho.
É o caso do direito Espanhol, em que a demonstração do efetivo interesse industrial e comercial do empregador é pressuposto de validade da cláusula de não compromisso, conforme o texto de lei:
“Decreto n.º 1.382/85
Art. 8º Pacto de no concurrencia y permanencia en la empresa – 3 El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
De modo semelhante, a legislação de Portugal determina que a cláusula de não-concorrência somente pode ser estabelecida em relação a “actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador”.233
Ressalta-se, assim, que para se efetuar uma análise acerca da legitimidade ou validade do pacto de não-concorrência, deve-se ponderar qual a natureza da atividade realizada pelo empregado, enquanto vigente o pacto laboral, bem como se constatar a quais informações teve acesso por conta desta atividade, ou seja, quais os conhecimentos adquiridos; e, por fim, quais são os malefícios que estes conhecimentos, usados de maneira inadequada, poderão causar ao ex-empregador.
Deste modo, é através da análise destes três itens interligados, (atividade - conhecimentos adquiridos - potencialidade de prejuízo) que se encontrará a limitação ao direito à liberdade de trabalho fundamentalmente legitimada - legitimada pelo relevante interesse do empregador, ocasionado pela real potencialidade de risco.
Assim, é válida a cláusula de não-concorrência pactuada com o empregado que possua alta formação ou que seja encarregado do desenvolvimento de novos produtos, ou ainda, que tenha acesso a dados sigilosos de custos, de mercado ou de outra espécie, considerados estratégicos, pois estes conhecimentos têm grande potencialidade de prejuízo acaso utilizados em empresa concorrente.
De modo reverso, quando não houver esta real potencialidade de prejuízo ocasionada pelas informações e conhecimentos que o empregado tenha adquirido em razão de sua função, o que ocorre notadamente quando se tratar de trabalhador braçal, sem conhecimento especializado, não se admite a validade de qualquer cláusula de não-concorrência.
Vale lembrar que na Itália, o artigo 2.125 do Código Civil prevê a estipulação da cláusula de não-concorrência (patto di non concorrenza), com objetivo de limitar a atividade dos empregados, sobretudo os especializados, após a extinção do contrato de trabalho.
No mesmo sentido, o italiano Giuseppe Pera234 ensina que a cláusula de não-concorrência é de salutar utilidade para o empregador, principalmente:
“... quando se trata de pessoal qualificado e especializado, ou ainda do corpo diretivo em nível de inteirar-se, no curso da relação de trabalho, das características essenciais daquela determinada atividade.”
O francês Jean-Marc Beraud235 descreve importante decisão da Corte de Cassação de 14 de maio de 1992, que entendeu que o ex-empregador não poderia exigir eventual pacto de não-concorrência se não demonstrasse a necessidade de indispensável proteção aos seus legítimos interesses, gerada em
razão dos conhecimentos adquiridos através das funções do ex-empregado.
Assim, como a decisão analisava uma demanda entre a empresa e um ex-empregado que exercia a função de lavador de vidraças, concluiu a Corte pela existência de abuso de direito e atentado à liberdade de emprego, julgando inválida a respectiva cláusula de não-concorrência.
Bob Heppe236 leciona que o compromisso de não-concorrência deve ter sua razoabilidade analisada, o que ocorre através da verificação da adequada proteção aos interesses legítimos do empregador.
Frisa-se, ainda, que tais interesses devem ser analisados de forma restrita, não se aceitando uma mera alegação de que a simples competição futura a ser implementada pelo empregado lhe resultará prejuízo para os negócios.
Em outras palavras, o compromisso não se presta a evitar concorrência futura pelo trabalhador, mas sim a concorrência desleal, baseada em informações sigilosas e que devem ser preservadas.
Deste modo, conclui-se não ser possível a celebração da cláusula de não-concorrência abrangendo indistintamente todo e qualquer empregado da empresa, pois, para sua validade, faz-se necessária a especificação somente nos contratos dos profissionais que, em razão de suas funções, sejam efetivamente capazes de prejudicar os legítimos interesses do empregador, fundamentando-se a limitação no interesse em evitar a utilização indevida de segredos e informações sigilosas da empresa.