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A partir do exame acima procedido sobre as diversas acepções do termo
Poder e estando claro que, em princípio, ao utilizarmos a expressão Poderes do Estado estamos nos referindo às estruturas orgânicas – ou aos sistemas de órgãos
encarregados das funções estatais e de atribuições que lhe são conferidas – , parece-nos óbvio que a cada Poder do Estado se atribui pelo menos uma função, que deve ser precipuamente por ele exercida.
Assim, ao Poder Legislativo cabe precipuamente a função de legislar, ao Poder Executivo a função de Governo e ao Poder Judiciário a função jurisdicional.
Decorre daí a perplexidade da doutrina em geral quando se depara com a questão da correlação entre Poder e as respectivas funções, emergindo a questão do entrelaçamento entre as funções do Estado como decorrência quase natural da complexidade da sociedade, de suas necessidades e, por efeito, das instituições políticas criadas pelo Estado para satisfazê-las.
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Ao que nos parece nem sempre foi assim, já que, para evitar os mesmos embaraços, predominou, por certo tempo, a tendência de se evitar a denominação Poder em sentido orgânico, donde decorre algumas Constituições do início do século XX terem se referido a órgãos da soberania, em vez de
Poderes do Estado, como aliás observa Caetano em relação à Constituição portuguesa de 1933.
Atualmente, porém, parece-nos que predomina uma nítida tendência de se afastar a denominação
Em razão disto, surgem estudos que apontam, neste fator – ou seja, no entrelaçamento das funções do Estado, em que cada uma das estruturas de Poder exerceria não apenas a sua função preponderante, mas todas as demais funções estatais –, a comprovação da inexistência, nos dias hodiernos e na realidade institucional, do postulado da Separação de Poderes ou, pelo menos, de uma radial relativização do mesmo.
É neste sentido que Ferreira Filho identifica que “o legislativo às vezes julga (p. ex., o Senado brasileiro, os crimes de responsabilidade do Presidente) e não raro administra (p. ex., quando admite pessoal para a sua secretaria)” e que “igualmente o Judiciário ora administra (quando um tribunal organiza o seu secretariado) ora participa da elaboração de lei (pela iniciativa de certos projetos)” e, enfim, que “o Executivo não raro legisla (formalmente pelas medidas provisórias, informalmente por meio dos regulamentos) e julga (o contencioso dito administrativo)”267
A constatação simplória denuncia um fato, qual seja, a não exclusividade no exercício das funções estatais pelos respectivos Poderes. Porém, a nosso ver, também permite que os mais desatentos se alojem apenas na superficialidade da observação, de forma a não encontrar resposta adequada à indagação que daí emana, ou seja, àquela de até onde tal “entrelaçamento funcional” se constituiria, como pretende o doutrinador, em “certa invasão de um poder na função reservada ao outro”
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A grande indagação, portanto, não é se há – ou não – um entrelaçamento funcional, o que nos parece patente, mas gravita necessariamente em torno do verdadeiro alcance de tais atos ditos invasivos e de sua configuração como função estatal. Para ficarmos apenas na exemplificação de Ferreira Filho, é de se indagar, por exemplo, se a contratação de pessoal pelo órgão legislativo, de inegável feição administrativa, corresponde à função típica de Estado atribuída ao Executivo. Da mesma forma, seriam a administração interna do Judiciário e a sua iniciativa de lei funções tipicamente administrativas ou legislativas?
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Para que indagações como estas possam ser satisfatoriamente equacionadas e, mais ainda, para que se possa dissolver tal perplexidade, faz-se necessário enfrentar adequadamente a questão da correlação entre Poder e função
267 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 118. 268 Ibidem, p. 118.
a partir da compreensão, dentro de uma perspectiva diferente e menos tradicional, do que seja função, atribuição e competência. É o que tentaremos fazer adiante.
Primeiramente, devemos acentuar que, a nosso ver, persiste a veracidade da afirmação de que ao Poder Legislativo cabe precipuamente a função de legislar, ao Poder Executivo a função de Governo e ao Poder Judiciário a função jurisdicional269
Não há, entretanto, uma relação exata entre Poder e função a ponto de podermos estabelecer uma máxima do tipo “a cada função do Estado corresponde
um Poder e a cada Poder uma função”. No primeiro caso, porque nem toda função
estatal encontra um Poder específico que a desempenhe com exclusividade. Já no segundo, não somente pelo fato de que nem todo Poder exerce com exclusividade determinada função, como também porque sua atividade não se esgota na função que lhe é atribuída precipuamente. Desdobremos o exame destas observações.
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Quanto ao fato de que nem toda função estatal encontra um Poder específico que a desempenhe com exclusividade, é possível percebê-lo pela constatação de que as funções do Estado não se reduzem aos três Poderes tradicionalmente consagrados pela quase totalidade dos ordenamentos jurídicos. É possível, por exemplo, identificar funções distintas que normalmente são exercidas por um mesmo Poder, como é o caso da função de Governo propriamente dita e da função referente à chefia de Estado que, de forma geral, pelo menos nos sistemas presidenciais, são exercidas cumulativamente pelo Poder Executivo. Também se identificam funções estatais que, não obstante delineadas e autônomas, são atribuídas a órgãos independentes, vinculados ou não a um dos Poderes constituídos, sem que, entretanto, tenham recebido tal status constitucional. Entre nós, o exemplo típico e emblemático é a função que se atribui ao órgão do Ministério Público270
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Tal afirmativa parte da perspectiva dos arranjos institucionais que, tal como o que decorre da Constituição brasileira, contempla uma tripartição dos Poderes nos moldes tradicionalmente concebidos.
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270 Alexandre de Moraes, por exemplo, equipara o Ministério Público aos Poderes do Estado, ao tratar
da separação das funções estatais e considera que a Constituição Federal “(...) previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais”, para, mais adiante, acentuar que “a Constituição de 1988 atribuiu as funções estatais de soberania aos três tradicionais Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, e à Instituição do Ministério Público”. (MORAES, Alexandre de. Direito
De qualquer forma, o fato de determinada Constituição instituir estruturas orgânicas e lhes atribuir funções específicas, conferindo-lhes o status de Poder, é uma opção constitucional. É uma questão de mero arranjo institucional. Assim, por exemplo, tanto poderia um determinado ordenamento conceber uma estrutura Judiciária formada pelos órgãos encarregados da função jurisdicional em paridade com os demais Poderes constituídos, como também poderia optar por constituir apenas os Poderes Legislativo e Executivo, atribuindo a função jurisdicional a um órgão, vinculado ou não a um destes Poderes, sem, no entanto, conferir ao órgão judiciário o status de Poder. É esta mesma opção que faz uma Constituição que institui, por exemplo, um Poder encarregado especificamente da função de Governo em sentido estrito e outro destinado ao exercício da Chefia de Estado ou aquela que, diferentemente, atribui tais funções conjuntamente a um mesmo Poder.
Aliás, é igualmente a mesma opção que fez a Constituição brasileira de 1988 que, ao instituir o órgão do Ministério Público de forma independente e autônoma, atribuindo-lhe uma função específica tipicamente estatal, impôs-lhe um desenho institucional assemelhado aos chamados Poderes do Estado, constituindo inegavelmente, tal qual estes, um dos centros ativos das funções do Estado, negando-lhe, entretanto, o status de Poder, de maneira até certo ponto inexplicável, salvo se pelo apego à uma tradição que remonta os antigos teóricos e que ganhou particular destaque na obra de Montesquieu.
A atribuição do status de Poder, portanto, a um órgão ou sistema de órgãos – repita-se – é mera opção constitucional. Se comumente se atribui tal status aos chamados Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, trata-se de uma questão meramente de tradição, tradição esta ancorada pelos ensinamentos dos antigos teóricos, desde Aristóteles até Montesquieu. Quando muito, tal atribuição se dá pelo fato de as três funções tradicionalmente concebidas, por sua importância e, principalmente, por sua abrangência, terem merecido, na visão constituinte, um tratamento destacado que as abrigasse sob grandes núcleos orgânicos aos quais se concede o status de Poder.
Sendo, portanto, a instituição de determinado Poder uma opção constitucional, parece-nos intuitivo que a cada função que se pode identificar e distinguir – as quais são várias e, pelo menos, em número superior ao dos três Poderes tradicionalmente concebidos – não necessariamente corresponde um Poder em seu sentido estrutural e orgânico.
No segundo caso, por sua vez, há um desdobramento entre duas assertivas: a de que nem todo Poder exerce com exclusividade determinada função e a de que a atividade de um determinado Poder não se esgota na função que lhe é atribuída precipuamente.
Quanto à primeira assertiva, de fato não há exclusividade no exercício, por qualquer dos Poderes, de sua função precípua, o que, entretanto, não afasta a sua preponderância no exercício desta função. Isso se deve ao fato de que, em nome do equilíbrio entre os Poderes – ideia que afasta uma Separação rígida entre os mesmos e que levaria a uma estrita e, conforme já acentuado, indesejável correlação absoluta entre Poder e função –, parcela da função de determinado Poder é comumente atribuída a outros Poderes, a exemplo da iniciativa legislativa e do veto que comumente se atribuem ao Poder Executivo, os quais, inegavelmente, constituem parcelas da função legislativa precipuamente conferida ao Poder Legislativo.
Não há, no exemplo citado, como pretendem alguns, uma repartição da função legislativa entre Executivo e Legislativo já que, se assim ocorresse, restaria indubitavelmente afastada a dimensão orgânico-funcional da Separação de Poderes, o que, conforme ampla fundamentação anterior, não é realidade que se pode extrair da observação dos ordenamentos concebidos à luz do atual formato do Estado constitucional. O que ocorre, neste caso, é a atribuição de parcela pontual da função legislativa ao Poder Executivo como forma de contrabalançar o Poder Legislativo que, acaso exercesse com exclusividade e de forma estanque a função legiferante, estaria impondo um indesejável predomínio de seu Poder sobre todos os demais.
Exercer uma parcela da função legislativa, entretanto, em nossa maneira de ver, não significa exatamente exercer a função legislativa, assim como exercer uma parcela da função de Governo não significa governar. Exercem-se atribuições legislativas ou governativas e não tais funções propriamente ditas, conforme mais adiante se verá.
No momento, basta destacarmos que, nos termos do exemplo citado, o certo é que o Legislativo, ainda que lhe seja atribuída a função precípua de legislar, não exerce tal função de forma exclusiva e isto ocorre pelo fato de que, em nome do equilíbrio entre os Poderes, parcela pontual desta função é atribuída a outro Poder, situação que, a rigor, se verifica em relação a todos os Poderes quanto ao exercício de sua função precípua.
Portanto, não há exclusividade no exercício, por qualquer dos Poderes, de sua função precípua.
A simples constatação de que parcela de função de um Poder é atribuída a outro já é suficiente para levar à segunda assertiva, de que a atividade de um determinado Poder não se esgota na função que lhe é atribuída precipuamente. Parece óbvio que, ao assumir parcela da função de outro Poder, o Poder receptor terá atribuições para além de sua função precípua.
Com efeito, quando um determinado texto constitucional estabelece uma função primordial a cada um dos Poderes – o que normalmente o faz por meio da fixação de competências de seus órgãos – também confere a cada um deles atribuições que não se traduzem propriamente na função precípua estabelecida, ou seja, a atividade de cada um dos Poderes vai além de sua função principal.
Em suma, poderíamos dizer que os Poderes constituídos não exercem com exclusividade a função do Estado que lhe é atribuída primordialmente, como também não exercem exclusivamente tal função.
Daí decorre que a cada Poder é conferida uma função precípua – ou até mais de uma – além de outras atribuições.
Aqui já se percebe uma importante distinção entre função e atribuição, que impõe um melhor e mais minucioso exame, que faremos agora.
Função, que os antigos doutrinadores já contemplavam em suas múltiplas manifestações – a qual por vezes denominavam “Poderes” -, é uma manifestação direta do Poder Político do Estado e se traduz no conjunto coordenado de atividades conferidas a determinado Poder (Poder aqui entendido em sentido orgânico) para a consecução dos fins específicos do Estado.
É o que Miranda chama de “função no sentido de atividade”, considerando-a como “uma manifestação específica do poder político, um modo tipicizado de exercício do poder” e conceituando-a como “um complexo ordenado de actos destinados à prossecução de um fim ou de vários fins conexos, por forma própria”, acentuando, ainda, que “consiste na actividade que o Estado desenvolve, mediante os seus órgãos e agentes, com vista a realização das tarefas e incumbências que, constitucional ou legalmente, lhe cabem”271
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MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição, p. 231-232. .
Aqui, merecem destaque as três características que Miranda observa estarem presentes na função estatal. Primeiramente a de ser
específica ou diferenciada pelos seus elementos materiais – as respectivas causas e os resultados que produz –, formais – os trâmites e as formalidades que exige – e orgânicos – os órgãos e agentes por onde corre.
Depois, pelo fato de ser duradoura, já que “prolonga-se indefinidamente, ainda que se desdobre em actos localizados no tempo que envolvem pessoas e situações diversas”. Por fim, pelo fato de ser globalizada, no sentido de que “tem de ser encarada como um conjunto, e não como uma série de actos avulsos”272
Esta especificidade ou diferenciação a que se refere Miranda – seja pelos seus elementos materiais, formais ou orgânicos – e, principalmente, esta noção de conjunto, e não de uma série de atos isolados, que aponta para uma integralidade funcional, somada ao seu objetivo direto de obtenção dos fins do Estado, é que conferem à função, no nosso entender, esta conotação que a diferencia das atribuições.
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A função, portanto, é um conjunto de atos, um complexo ordenado de atos, específicos e diferenciados, que apontam para uma integralidade funcional, os quais são atribuídos a determinado Poder com a finalidade específica e direta de obtenção dos fins do Estado, ao passo que atribuições são atos avulsos – ainda que múltiplos e mesmo que minimamente coordenados – conferidos a um Poder, que não correspondem à sua função propriamente dita, mas apenas são necessários para garantir o cumprimento de sua função precípua ou para manter o seu equilíbrio com os demais Poderes.
Mesmo quando a atribuição corresponde a uma parcela da função de outro Poder, como é o caso da iniciativa legislativa ou do veto, ainda assim ela não constitui função do Poder, mas mera atribuição do mesmo.
Assim, por exemplo, a possibilidade de se tomar a iniciativa legislativa ou de vetar não implica dizer, no nosso entender, que o Executivo tenha função legislativa, mas apenas atribuição legislativa. O veto e a iniciativa legislativa jamais serão, em sentido próprio, funções do Executivo, o qual continua a ter por função a de Governo – ou a de chefia de Estado –, não obstante tenha a atribuição de iniciar o processo
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legislativo e a de vetar os atos legislativos dele decorrentes, como instrumentos de equilíbrio político entre os Poderes do Estado.
No nosso pensar, se o Executivo assimila tais atribuições legislativas a título de função propriamente dita – o que ocorreria se constasse, em sua competência, a atribuição de um conjunto de atos, um complexo ordenado de atos, com a finalidade específica e direta de obtenção dos fins do Estado, e que apontassem para uma totalidade do exercício da função –, elas deixariam de ser instrumentos de controle do Poder Legislativo, de checks and balances, e passariam a ser exercício funcional pleno, incompatível com a Separação de Poderes e, portanto, também com o Estado Constitucional contemporâneo, o qual foi erigido sob o signo dos valores democráticos. Tal situação muito frequentemente ocorre nos chamados regimes de exceção273
A função, portanto, seja pelo seu caráter de manifestação do Poder Político, seja por sua especificidade, seja por sua diferenciação e, principalmente, por sua conotação de conjunto, de ordenação, de integralidade funcional, possui um plus quando comparada às atribuições.
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É neste sentido que se fala em função legislativa, função de Governo e função jurisdicional. É também neste sentido que se atribui, a cada um dos Poderes constituídos, pelo menos uma função precípua. Assim, confere-se principalmente ao Legislativo a função legislativa, ao Executivo a função de Governo e ao Judiciário a função jurisdicional.
Mas, como já destacado e devidamente explicado, cada um destes Poderes não exerce com exclusividade e nem exclusivamente a função que lhe é conferida. No primeiro caso, porque parcela desta função é atribuída a outros Poderes como fator de equilíbrio entre os mesmos, que a exercem a título de atribuição. No segundo, pelo fato de que cada Poder, além de sua função precípua, exerce outras atribuições que lhe são conferidas.
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Talvez aqui se possa identificar um traço distintivo entre um regime democrático e um autocrático, qual seja: em um regime democrático um Poder pode até exercer parcela da função de outro Poder a título de atribuição, como forma, inclusive, de checks and balances, de obtenção do equilíbrio político, mas, no momento em que passa a exercer tal parcela como função propriamente dita, a partir de um conjunto ordenado de competências que aponte para uma integralidade funcional, ultrapassados estariam os limites democráticos. No exemplo citado, a possibilidade de o Executivo iniciar o processo legislativo e de vetar leis aprovadas não parece constituir mais do que atribuições legislativas equilibrantes do exercício do Poder. Porém, no momento em que em suas competências se encontrarem atividades legislativas que indiquem uma integralidade funcional, não se poderá deixar de perceber a presença de um regime de viés autoritário.
Assim, ao lado da função – ou das funções – que lhe é atribuída, a cada Poder são conferidas atribuições.
Tais atribuições, por sua vez, que, diferentemente da função, são atos avulsos – ainda que múltiplos ou complexos e mesmo que guardem um mínimo de coordenação – conferidos a determinado Poder, podem ser pelo menos de duas ordens: primeiramente as que se traduzem em mecanismos de garantia da independência de cada Poder, o que não deixa de ser uma forma de preservar a dimensão orgânico-funcional que inspirou a sua instituição; e, em segundo lugar, as que constituem mecanismos de limitação dos demais Poderes e que, portanto, trabalham em favor do equilíbrio político entre os Poderes do Estado.
Assim, por exemplo, ao conferir atribuições que conduzem à autonomia administrativa, financeira e funcional do Poder, como é o caso das tarefas dos tribunais que organizam suas secretarias, elaboram seus regimentos internos, elegem seus órgãos diretivos, proveem seus cargos, etc., não se está conferindo ao Poder nenhuma função de Estado, senão atribuições com o fim de lhe garantir a proclamada independência e, em consequência e com este atributo, permitir que desempenhe adequadamente a função precípua que lhe fora conferida.
A segunda ordem de atribuições corresponde àquelas que constituem mecanismos de limitação dos demais Poderes. Podem se traduzir tais mecanismos pela intervenção de um determinado Poder na composição do outro– como é o caso da nomeação de membros dos tribunais superiores pelo Executivo ou da aprovação do Legislativo destas mesmas nomeações –, mas, em geral, eles correspondem ao desempenho parcial de alguma das funções precípuas estabelecidas para outro Poder, a exemplo da ampla iniciativa legislativa do Executivo e da possibilidade do veto.
De qualquer forma, ao estabelecer tais mecanismos de limitação, a Constituição não está estabelecendo uma função do Poder, mas tão somente lhe conferindo atribuições, ainda que tais atribuições correspondam a uma parcela da função de outro, com o fim de limitar os demais Poderes. São os chamados checks
and balances que, em última análise, fazem aflorar a dimensão política da
Separação de Poderes, ou seja, a busca do equilíbrio político entre os Poderes constituídos.
Portanto, além da sua função precípua, a cada um dos Poderes do Estado