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Tendo estudado até aqui o conceito e princípios informadores do instituto da licitação, podemos perceber que o bem jurídico a ser protegido através de tipos penais que tutelem a lisura desse procedimento não tem caráter individual, mas supraindividual. Há não só interesse da pessoa jurídica de direito público lesada, mas de toda a sociedade que fica privada de um instrumento de controle de recursos públicos e realização de direitos sociais, econômicos e culturais.295

Afinal, é através de licitação, e consequente contrato administrativo, que o Poder Público adquire bens, realiza obras, executa serviços para atingir suas finalidades, mormente a promoção de direitos fundamentais de segunda geração. É através de licitação que são firmados, ou deveriam ser, contratos de prestação de transporte, de saúde, construção de creches e universidades, compra de materiais escolares e merendas, compra de veículos oficiais, de medicamentos e todas as operações em que o Estado atua.

294 _{BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Direito administrativo brasileiro. 27ed. São Paulo: Malheiros}

Editora, 2002, p. 122.

295 _{Data maxima venia, iremos discordar de João Marcello De Araújo Júnior para quem a proteção legal não se} refere a interesses supra-individuais, mas sim ao interesse individual da Administração, que atua personalizadamente na busca de condições mais vantajosas para seus contratos. ARAÚJO JUNIOR, João Marcello de. A Teoria do Bem Jurídico e os Crimes contra as Licitações. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, v. 9, jul/set 1995, p.33.

A licitação é, por excelência, o instrumento que o Estado Democrático de Direito dispõe para consecução dos interesses públicos. Os atos atentatórios ao procedimento licitatório acarretam, como toda corrupção, a ineficácia das funções públicas, a impossibilidade de concretização dos direitos de conteúdo social, a desconfiança na Administração e corroem todas as balizas do Estado.

Vê-se, pois, que o bem jurídico a ser protegido não é somente o erário público, mas também a probidade administrativa e a boa administração com fins ao interesse público. Alberto Silva Franco entende que o bem jurídico imediato penalmente tutelado:

[...] é a moralidade e probidade administrativa, a correta gestão das finanças públicas, mediante atuação escorreita da autoridade e dos agentes da Administração, aos quais foram cometidas tarefas importantes e se impôs atuação regrada.296

Também Vicente Greco Filho, abordando a objetividade jurídica dos crimes da Lei nº 8.666/93, aduz ser o bem jurídico protegido a moralidade administrativa e, em termos

específicos, a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação.297

A manutenção do Estado Social e Democrático de Direito depende da observância da moralidade pública nas licitações, extirpando do poder qualquer forma de corrupção.

Aliás, poder este que deve ser encarado, como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, como um verdadeiro dever. Isto porque os administradores exercem função pública, gerenciam a coisa pública em função de satisfazer o interesse da sociedade. São poderes

instrumentais para consecução das finalidades do bem comum. Nas palavras do autor:

Quem exerce “função pública” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas

296 _{FRANCO, Alberto Silva. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2002, p. 2558.

da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos: vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido. Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder – , as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como “poderes” ou como “poderes-deveres”. Antes se qualificam e melhor se designam como “deveres-poderes”, pois nisto ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações.298

O dever de licitar, como proteção de bem jurídico supraindividual, decorre da afirmação de que os administradores, ao exercer função pública, têm à disposição a máquina pública não para satisfazer apenas interesses ou conveniências do aparelho estatal, menos ainda os caprichos egoísticos dos governadores, mas para alcance de interesse público.

Ademais, ainda nas lições do mesmo autor, todo o sistema de Direito Administrativo deve ser balizado sobre os princípios “pedras de toque” do regime jurídico administrativo, quais sejam: a supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração.299

O interesse público deve ser considerado como o interesse do todo, interesse do corpo social. Ele deve prevalecer sobre o interesse particular para a manutenção de uma ordem social sadia, para a sobrevivência e garantia das condições de cada um dos indivíduos. Ademais, o interesse público não pode ficar à livre disposição do administrador, simplesmente porque não é seu; o administrador é gerente das atividades estatais e seu dever-poder existe para suas finalidades adstritas.

298 _{BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ed. São Paulo: Malheiros,}

2010,. p. 72.

299 _{BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ed. São Paulo: Malheiros,}

O instituto da licitação advém diretamente desses corolários do regime jurídico administrativo. A licitação, além de ser instrumento para atingir interesse público em todas as áreas em que o Estado deve atuar, representa em si, um interesse público.

Mesmo que um indivíduo tenha interesse particular em contratar diretamente com a Administração sem a licitação, certamente, como indivíduo membro do corpo social, terá interesse na existência do instituto da licitação, porque instrumento de controle das finanças públicas, de combate a corrupção e aos desvios de finalidade por parte de administradores. Portanto, o dever de licitar não está disponível aos desmandos de administradores nem deve ceder lugar a interesses privados.

Interesse público que representa, o dever de licitar não pode ser visto senão como bem jurídico supraindividual. A natureza dos valores que permeiam a licitação não nos permitirá ainda dizer que somente a Administração Pública, como pessoa jurídica, ou a ordem econômica é lesionada quando não acatados fielmente os dispositivos legais e princípios afetos à licitação. É certo que a Constituição Federal não estabeleceu um mandado de criminalização explícito com relação aos atos atentatórios à licitação. Comungamos da ideia de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves de que os mandados de criminalização devem ser perseguidos através de uma interpretação restritiva. Portanto, as disposições constitucionais que determinam a responsabilização civil ou administrativa não representam ordem para tratamento penal.300

Deste modo, referido autor sustenta que o artigo 37, §4º da Constituição Federal não apresenta um mandado de criminalização. Apesar de estabelecer que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei,

300 _{GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos}

sem prejuízo da sanção penal, a expressão in fine é indicativo que de a responsabilização penal goza de autonomia em relação às ordens civil e administrativa.

Sem embargo, o constituinte revelou peculiar preocupação com os objetivos que derivam da prática de atos que corrompem o instituto da licitação. A lisura do procedimento licitatório está intrinsicamente ligada à cidadania e à promoção da dignidade da pessoa humana, fundamentos da República Federativa.

Além dos princípios, outrora estudados, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a realização da licitação mostra-se imprescindível para efetivação dos objetivos da República estampados na Carta Magna de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem comum sem qualquer forma de preconceito ou discriminação.

Nesta perspectiva, entendemos que as graves violações ao procedimento licitatório capazes de ofender as bases do Estado Social e Democrático de Direito e os princípios corolários da Administração Pública constituem um mandado de criminalização implícito. Dessa forma, o legislador penal não poderia se furtar da salvaguarda desses bens.