Nos países de origem romano-germânico prevalecia o princípio societas delinquere non potest, pelo qual não é possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas. Já nos países anglo- saxões, vigia o princípio da common law, segundo o qual é possível a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. No entanto, essa divisão vem sendo relativizada, posto que a responsabilidade penal dos entes coletivos vem ganhando espaço também entre as nações que adotam o sistema anglo-saxão devido à dificuldade de punir efetivamente a denominada criminalidade moderna. 67
Atualmente, há um movimento internacional no sentido de responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas, pensamento difundido, principalmente, através de congressos internacionais. Esse movimento teria ganhado força após a Primeira Guerra Mundial, quando o Estado passou a ser mais intervencionista e quando as empresas ganharam força no cenário econômico, passando a serem as principais violadoras das determinações estatais. 68
Com o aumento da degradação ambiental, vários países também passaram a responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas, alguns com previsão constitucional, outros infraconstitucional. A França, antes contrária à tese, adotou-a desde 1994, salvo em relação ao próprio Estado, estabelecendo, inclusive, normas de adaptação que possibilitassem a sua aplicação prática.
Segundo as palavras de Shecaira:
Observe-se, ademais, que nos últimos anos, tem-se forte tendência padronizadora decorrente da globalização econômica, o que não é ignorado pelo direito penal. Atualmente, três são os sistemas que imperam no mundo no que concerne à responsabilização das pessoas jurídicas. Um, seguido basicamente pelos países da Common Law, mas que hoje recebe a adesão de outros países da Civil Law em que se reconhece plenamente a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. O segundo sistema refuta frontalmente tal responsabilidade. A maioria dos países da Europa continental adota tal postura. Uma terceira posição, hoje dominante na Alemanha e em outros países, adota posicionamento intermediário. Às pessoas jurídicas
67 GOMES, Luiz Flávio (coord.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias no Direito
Penal (coleção temas atuais de direito criminal v. 2). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 51-52.
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podem ser impostas sanções pela via do chamado direito penal administrativo, ou contravenção à ordem. Estas se constituem em infrações de menor gravidade. Sua sanção não é uma multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa administrativa (Geldbusse): por essa via são punidas as infrações econômicas. Nestes casos não se indaga sobre a culpabilidade das empresas, mas utiliza-se de uma punição com um espírito mais pragmático. 69
No âmbito do direito brasileiro, o Código Criminal do Império de 1831 (art. 80) e o Código Penal de 1890 (art. 103, parágrafo único) mencionavam a responsabilidade das corporações. Este último dispositivo, no entanto, era incompatível com o art. 25 do Código Penal de 1890, que pregava a responsabilidade pessoal. O Código Penal Brasileiro vigente (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, com a reforma de julho de 1984) não dispôs sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica e tem por escopo os conceitos clássicos de conduta e culpabilidade da pessoa física.70
A Constituição Federal de 1988, expressamente, tutelou os direitos difusos, dando atenção especial à questão ambiental, destinando capítulo próprio à matéria. O § 3º, do art. 225, e o § 5º, do art. 173, ambos da CF, inovaram ao prever a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (grifo nosso)
Art. 173
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
O art. 3º da lei 9.605/98, por sua vez, materializou a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais:
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. (grifo nosso)
Segundo Luiz Regis Prado, o legislador brasileiro se inspirou no Direito Francês para formular os referidos dispositivos, no entanto o fez de modo incompleto, posto que só enunciou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, sem prevê os meios de instituí-la.
69 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. 3ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p.
26-27.
35 Schecaira, embora defensor da responsabilidade penal dos entes coletivos, reconhece que a lei que regulamenta o assunto (Lei n. 9.605/98) não descreveu as formas de aplicação das penas às pessoas jurídicas, nem estabeleceu normas processuais, necessárias à adaptação do ordenamento jurídico às mudanças impostas pelo constituinte. 71
Hélio Mamede Frota72 alerta para o fato da Lei 9.605/98 ser omissa quanto aos delitos imputados à pessoa jurídica, violando o princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege), disposto no art. 5º, XXXIX, da CF, e no art.1º, do Código Penal. A lei teria se limitado a listar as sanções aplicáveis, não especificando as condutas a lhes serem imputadas.
Na França houve uma adaptação desse tipo de responsabilidade ao sistema tradicional. A Lei de Adaptação (Lei 92-1336/92) alterou leis para compatibilizá-las com o novo Código Penal, instituindo, inclusive, disposições de caráter processual, e o Decreto 93-726/93 previu disposições relativas à execução da pena. O legislador francês estabeleceu também o princípio da especialidade pelo qual apenas os dispositivos legais que preveem expressamente a responsabilidade da pessoa jurídica podem deflagrar um processo penal contra estas entidades, definindo, taxativamente as infrações penais que podem ser imputadas aos entes coletivos. 73
Para Hélio Mamede Frota74 está claro, através dos arts. 173 e 225, que o constituinte admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica, devendo o Código Penal se adaptar à sua vontade, e não o contrário. O referido autor cita, ainda, as condicionantes estabelecidas pela doutrina para a responsabilização penal da pessoa jurídica, que são: a infração de ter sido cometida no interesse da empresa, ainda que a vantagem almejada não tenha sido obtida; e a decisão, que gerou a infração, ter partido de seu representante legal indicado no estatuto ou no contrato ou de seu órgão colegiado (assembléia geral, conselho de administração ou a diretoria). 75
Apesar da legislação brasileira não ter abordado a temática da responsabilidade penal da pessoa jurídica de modo completo (por exemplo, não estabelecendo todos os mecanismos para materializá-la), é notório que a decisão do legislador em criminalizar os entes coletivos tem origem numa nova realidade social em que as grandes corporações ganharam espaço, consistindo numa medida de política criminal.
71 SCHECAIRA, Responsabilidade penal da pessoa jurídica por dano ambiental. Revista de Estudos
Criminais, 2002, p. 272.
72 FROTA, Hélio Mamede. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista da EJUSE, Nº 18, 2013, p. 202. 73 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 154.
74 FROTA, Hélio Mamede. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista da EJUSE, Nº 18, 2013, p. 207-208. 75 FROTA, Hélio Mamede. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista da EJUSE, Nº 18, 2013, p. 212.
36 Embora haja previsão constitucional e infraconstitucional, a questão é, ainda, controversa na doutrina. Há interpretações diversas e, até, quem defenda a inconstitucionalidade do art. 3º da lei 9.605/98.
4.2 A (In) Compatibilidade da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica com o Direito Penal