2. TEORIDEL
2.5 S KOLE
O México, por fazer fronteira com os Estado Unidos, é um país de alto fluxo migratório. Estima-se que o país receba em média 20.000 crianças desacompanhadas por ano desde 2008 , provenientes especialmente de El140 Salvador, Guatemala e Honduras, devido a crescente situação de violação de direitos humanos nesses países. Apesar de, originalmente, não figurar como objeto do presente estudo, já que a concepção inicial era analisar apenas os países solicitantes do Parecer, entendeu-se necessário examinar também a legislação mexicana, por possuir esta um viés protetivo essencial à proteção das crianças em situação de refúgio.
A Lei mexicana sobre Refugiados, Proteção Complementar e Asilo Político do México141 também amplia o conceito de refugiado, respeitando a Convenção de 1951, o Protocolo de 1967 e a Declaração de Cartagena. A Lei inova ao oferecer uma “proteção complementar” para pessoas que não se amoldam aos requisitos do refúgio, garantindo-se a esses o direito à não-devolução, independentemente de situação de entrada regular ou irregular do país.
Afora a não-devolução, outros direitos são reconhecidos pela citada lei, tais como: direito à informação clara e precisa, gratuidade do procedimento, unidade
139Idem.
140INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION. New Centre for Unaccompanied Minors
Opens on Mexico's Southern Border. Disponível em:
<https://www.iom.int/news/new-centre-unaccompanied-minors-opens-mexicos-southern-border>.
Acesso em: 12 abril 2018.
141MÉXICO. Lei sobre Refugiados e Proteção Complementar, de 09 de dezembro de 2010.
México, DF, jan. 2011. Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LRPCAP_301014.pdf>. Acesso em: 15 abril 2018.
familiar, interesse superior das crianças, sigilo do procedimento, recurso, duração razoável do procedimento, não discriminação, dentre outros . 142
No que se refere às crianças, o regramento mexicano prevê o direito de a criança desacompanhada apresentar diretamente seu pedido de refúgio, bem como o direito à assistência institucional devido à situação de vulnerabilidade e de ser efetivamente ouvida. É previsto também o princípio do interesse superior da criança, o qual deve ser seguido mesmo diante de crianças desacompanhadas, caso no qual caberá ao Estado Mexicano determinar o alcance desse princípio considerando sua identidade, nacionalidade, cultura, vulnerabilidades e necessidades específicas.
Ainda, a lei dispõe que, para a concessão do refúgio, deverá ser considerado o contexto social e cultural do país de origem do solicitante, bem como sua idade, gênero e outras circunstâncias particulares.
A Lei Geral dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes , por sua vez, 143 prevê direitos aos menores que se encontrem em situação de refúgio, tais como direito a ter três alimentações ao dia, espaços dignos e acessíveis para o exercício de seus direitos e assistência médica, psicológica e jurídica.
Nesses pontos, vê-se que a legislação mexicana aborda exaustivamente os direitos das crianças em situação de refúgio, com contornos protetivos bem delimitados, encontrando-se em conformidade não só com o Parecer Opinativo nº 21 da CIDH, mas também com outros entendimentos de órgãos internacionais, em especial o já citado Comitê da ONU sobre os Direitos da Criança.
No entanto, em pesquisa feita pelo Human Rights Watch144 em 2015 para analisar a efetividade das regras de direito internacional pelo México, foi encontrada uma grande discrepância entre o conteúdo das leis mexicanas e a forma como elas
142Idem.
143MÉXICO.Lei geral dos direitos das crianças e dos adolescentes, de 04 de dezembro de 2015.
México, DF, 2015. Disponível em:
<https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0041863318300814>. Acesso: 20 abril 2018. 144HUMAN RIGHTS WATCH.Closed Doors: Mexico Failure to Protect Central American Refugee and
Migrant Children. 2016. Disponível em:
<https://www.hrw.org/report/2016/03/31/closed-doors/mexicos-failure-protect-central-american-refuge e-and-migrant-children#page>. Acesso em: 17 abril 2018.
são aplicadas. Para a Organização, os problemas se centram em 3 áreas principais: informação, assistência e detenção.
Não se é informado às crianças acerca de seus direitos de solicitarem pessoalmente refúgio, obterem um tutor ou representante legal para atender aos seus interesses e usufruírem de assistência jurídica gratuita. Ademais, a falta de agentes habilitados para lidarem com as questões peculiares afetas à migração de crianças resulta em uma análise dos requisitos do refúgio prejudicada, fazendo com que menos de 1% dessas crianças sejam reconhecidas como refugiadas ou recebam algum outro tipo de proteção do Estado . 145
A detenção das crianças que provém de outros países, por sua vez, é vedada. A Lei dita que essas crianças devem ser encaminhadas ao Sistema Nacional para o Desenvolvimento da Família (DIF) e apenas em situações excepcionais poderiam ser alojadas em estações migratórias. No entanto, o Human Rights Watch aponta que a prática mexicana tem se utilizado de procedimentos de detenção como regra, violando os preceitos estabelecidos a nível internacional. Segundo dados do ACNUR, entre outubro e 2014 e abril de 2015, o México havia detido 92.889 migrantes provenientes da América Central , dos quais mais de 35.000 eram146
crianças, estando mais da metade delas desacompanhadas.
Além disso, mesmo as crianças que são encaminhadas ao DIF, como manda a Lei, também acabam ficando detidas, mesmo que em um local de melhores instalações. Conforme o relatório do Human Rights Watch, a detenção durante todo o trâmite do pedido de refúgio é um desestímulo à solicitação de refúgio. Uma das justificativas apontadas para a ocorrência dessas detenções é a política de controle de fronteiras por parte dos Estados Unidos da América, que tem pressionado o Governo Mexicano visando a diminuição do número de pessoas que conseguem
145Idem.
146SASSEN, Saskia. Três migrações emergentes: uma mudança histórica. Revista SUR, jul. 2016. Disponível em: <http://sur.conectas.org/tres-migracoes-emergentes-uma-mudanca-historica/>. Acesso em: 25 maio 2018.
chegar àquele país, fazendo com o México passe a “prender e deportar dezenas de milhares de pessoas” . 147
Apesar de a Lei Mexicana trazer um prazo de 45 dias para a decisão sobre o pedido de refúgio, na prática o procedimento é muito mais demorado. Isso porque esse prazo ainda pode ser prorrogado uma vez por igual período, tendo mais 10 dias para a notificação do solicitante. Ainda, se houver recurso da decisão, haverá mais 45 dias, prorrogáveis por mais 90 dias para a decisão, a qual, se negativa, poderá ser submetida a uma revisão, que leva de 3 a 6 meses. O excessivo prazo faz com que muitas pessoas (tanto crianças como adultos), para não permanecerem detidos durante todo esse tempo, acabem optando pela deportação, retornando ao país em que se sentem ameaçadas , o que viola também o princípio da não-devolução. 148
Quanto às crianças desacompanhadas ou separadas, destaca-se que a:
ampla perseguição por parte das autoridades federais resultou em acidentes nos quais menores migrantes morreram e foram feridos em confrontos entre contrabandistas e a polícia. Isso também levou à prisão, morte e ao desaparecimento dessas crianças desacompanhadas – algumas acabam ficando em lugares razoáveis, tais como abrigos de igrejas, ou são acolhidas por famílias generosas. Outras estão definhando como crianças de rua. E outras desapareceram sem deixar vestígios. 149
Assim, percebe-se que, apesar de a legislação mexicana estar em consonância com as regras de direito internacional, há um grave problema na sua aplicação, motivo pelo qual tantos direitos ainda são lesados.
147 Idem.
148 ACNUR. Arrancados de raíz: Causas que originan el desplazamiento transfronterizo de niños, niñas y adolesCentes no aCompañados y/o separados de CentroamériCa y su necesidad de protección internacional, 2014, p. 18. Disponível em: <http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/Documentos/Publicaciones/2014/9828> . Acesso em: 20 maio 2018.
149SASSEN, Saskia.Três migrações emergentes: uma mudança histórica. Revista SUR, jul. 2016. Disponível em: <http://sur.conectas.org/tres-migracoes-emergentes-uma-mudanca-historica/>. Acesso em: 25 maio 2018.
5. CONCLUSÃO
Os direitos dos refugiados passaram a ser regulados logo após a Segunda Guerra Mundial, com a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951. Nesse período, as crianças e os adolescentes eram percebidos como meros objetos de direito, o que justifica a ausência de normas específicas nesse regramento voltadas à proteção desse grupo social quando em situação de refúgio.
Somente em 1989 as crianças e dos adolescentes foram reconhecidos como sujeitos de direitos, com o estabelecimento da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, adotando-se a Teoria da Proteção Integral, pautada principalmente na proteção especial conferida às crianças devido a sua condição de pessoa em desenvolvimento, e, ainda, no seu interesse superior.
No entanto, as disposições previstas nesses regramentos internacionais muito pouco versaram sobre os direitos da criança refugiada. Como foi destacado, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças chega a prever o direito de estas solicitarem refúgio, ainda que desacompanhadas. No entanto, não se pode dizer que essa previsão, por si só, tenha o condão de assegurar a fruição desse direito pelo seu titular, uma vez que dispõe de um caráter extremamente abstrato, por considerar que os Estados devem cooperar com as Nações Unidas da maneira como julgarem apropriada.
Isto posto, por décadas inexistiram regulamentações específicas que direcionassem como o Estado deveria proceder nessa conjuntura. É importante destacar que a simples extensão das normas previstas na Convenção de 1951 às crianças em situação de refúgio não é suficiente, uma vez que o procedimento de refúgio muitas vezes vai de encontro ao superior interesse da criança. Isso porque, em variadas situações, os adultos submetidos a esse trâmite sofrem diversas restrições em seus direitos fundamentais, chegando muitas vezes a ficarem em condições equivalentes a verdadeiras detenções.
Assim, foi expedido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a Opinião Consultiva nº 21, tratando a respeito dos direitos aplicáveis à tutela das crianças e dos adolescentes em situação de refúgio.
Passa-se, por oportuno, às deduções referentes aos países solicitantes da Opinião Consultiva. De fato, a edição do Parecer Opinativo nº 21 da CIDH tem grande relevância, uma vez que fixa como as autoridades estatais devem atuar frente a crianças que cruzam suas fronteiras em busca de proteção.
Passou-se, então, a prever que os Estados devem procurar identificar as necessidades de proteção específicas e urgentes dessas crianças, avaliando a situação especial em que elas se encontram e buscando determinar sua identidade e de seus familiares, justamente para se possibilitar a reunificação familiar e, por consequência, o melhor interesse da criança.
Ademais, também possui grande importância a prescrição de designação de um tutor à criança, para que esta tenha resguardados seus direitos fundamentais, auxiliando-a também a exercer plenamente seus direitos processuais. Nesse aspecto, entretanto, o Parecer merece críticas, uma vez que prevê que qualquer procedimento de refúgio somente poderá ter início após a designação do tutor. Com isso, retira-se a efetividade do direito de a criança solicitar refúgio em seu próprio nome, fazendo com que o processo demore meses para iniciar.
Outra determinação essencial se insere na questão da entrevista das crianças, possibilitando o exercício do seu direito de ser ouvida. É estabelecido, nesse contexto, que os profissionais atuantes devem ter capacitação adequada, os quais deverão levar em consideração também outras formas de manifestação de opinião diferentes da fala, tal como o desenho.
Dessarte, a vedação a privação de liberdade das crianças em razão de sua situação migratória irregular também é de grande valia. Isso porque passou a orientar a atuação estatal sobre como garantir a efetiva proteção das crianças frente ao procedimento de concessão de refúgio, que é caracterizado pela privação a
certos direitos. Assim, estabeleceu-se que a privação de liberdade de crianças vai de encontro ao seu melhor interesse.
No entanto, a própria Corte assume que, em determinados casos, é impossível que haja certa privação de direitos, ainda que por tempo certo, por ser inerente ao processo de refúgio. Contudo, a Corte entende que tal privação deve seguir critérios de legalidade e razoabilidade, e somente será considerada legal se estiver de acordo com preceitos da legislação interna e da Convenção Americana.
Pertinente também o entendimento acerca da aplicação do non-refoulement, por determinar critérios extras a serem analisados, tal como as condições do país de origem quanto à insuficiência alimentar ou sanitária e, ainda, a possibilidade de ocorrência de tortura. Ademais, prevê-se que, mesmo que a criança não preencha os requisitos necessárias para a concessão de refúgio, a ela poderá ser garantida uma proteção complementar.
Em contrapartida, percebe-se que muitas das garantias previstas no Parecer não são inerentes à condição de menoridade. O Parecer assevera os direitos ao contraditório, ampla defesa, a ser efetivamente ouvida, a possuir assistência jurídica especializada e gratuita, a recorrer, a razoável duração do processo, dentre outros, os quais, por serem aplicáveis em quaisquer litígios administrativos ou judiciais, independeriam dessa previsão específica para serem assegurados. Assim, tais direitos, em essência, não precisariam sequer estar explícitos no referido Parecer para serem gozados pelas crianças.
Por oportuno, passa-se à análise das legislações dos países solicitantes do Parecer, para inferir se os mesmos o cumprem. Dentre os países analisados, o Brasil e o Paraguai são os dois países que possuem uma legislação ligeiramente obsoleta em relação aos demais.
Quanto ao Brasil, apesar de o Estatuto da Criança e do Adolescente já prever o direito a solicitar refúgio desde 1990, as normas brasileiras não contemplam as especificidades desse procedimento. Nas leis nacionais a respeito da condição de refugiado, não há qualquer determinação específica para as crianças e os
adolescentes que se submetam a essa situação. No entanto, essa lacuna tem sido preenchidas por meio da atuação do CONARE com o Governo, os quais, em conjunto, tem expedidos regulamentos que coadunam com a Opinião Consultiva.
O Uruguai e a Argentina, por sua vez, já possuíam louváveis determinações legais antes mesmo da prolação do Parecer. No Uruguai, por exemplo, já se reconhecia a adoção do princípio do interesse superior da criança em procedimento de refúgio desde 2006. Já na Argentina, a previsão da observância dos “guias” do ACNUR é de fundamental importância, por impor às autoridades estatais fidelidade aos preceitos internacionais.
Dessa forma, percebe-se o empenho do Brasil, do Uruguai e da Argentina em garantir os direitos aplicáveis à tutela das crianças e dos adolescentes em situação de refúgio. No Paraguai, a inexpressividade do número de refugiados que chegam ao país justifica a prolação de uma lei bastante despretensiosa.
O México, por sua vez, apesar de não ter solicitado a expedição do Parecer em conjunto com os outros países, foi objeto do presente estudo por ser um dos países que mais detalhadamente aborda os direitos aplicáveis às crianças em situação de refúgio. No entanto, apesar de possuir uma legislação sobremodo detalhada sobre esse aspecto, a falta de aplicação da Lei mexicana faz com que tais direitos percam sua eficácia. Assim, percebe-se que a mera publicação de Lei não garante a eficácia dos direitos concedidos pelo Parecer.
Portanto, apesar de concordar com a importância do Parecer para a fixação do comportamento estatal, deduz-se que a edição do Parecer não chega a inovar na ordem jurídica, mas apenas realça direitos que já eram extensíveis às crianças desde a adoção da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, tais como o direito a requerer refúgio, não discriminação, unidade familiar, respeito às opiniões e a participar ativamente dos processos administrativos ou judiciais que lhe interessem. A sua grande contribuição, no entanto, está em pacificar como os diferentes Estados devem proceder para a adequada aplicação dos mesmos.
REFERÊNCIAS
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