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74 _{Nesse contexto, Barreto (2001, p. 46) destaca que: “Os princípios da bioética podem ser considerados} ‘mandatos de otimização’, pois procuram, desde sua formulação, estabelecer normas de comportamento, que permitissem a solução dos problemas suscitados pelo novo conhecimento, soluções essas que teriam, obrigatoriamente, um caráter prático.”

Antes de adentramos nas questões inerentes aos reflexos jurídico-penais da morte eutanásica, bem como objetivando costurar o que foi apresentado na primeira parte deste capítulo com o exarado nos outros capítulos, faz-se necessário procedermos a considerações tangentes à interpretação e à ponderação dos princípios em tensão no debate acerca do direito de morrer com dignidade. Portanto, iremos proceder à cogitação da possível postura jurídico- constitucional a ser adotada em face das diferentes modalidades de eutanásia e homicídio piedoso.

O primeiro ponto a ser analisado consiste na necessidade de configuração dos elementos constitutivos do conceito de eutanásia, elaborado neste estudo, para caracterização da tensão entre o direito à vida e o respeito à dignidade da pessoa humana. Porquanto, só poderemos pautar esse debate em termos de eutanásia em face de mal incurável diagnosticado e dores insuportáveis ou debilidade irreversível, que acarrete um sofrimento desnecessário ou estado clínico não condizente com a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o intérprete deve frente ao caso concreto, através de uma análise tópica, verificar qual o direito que o ordenamento em sua unidade deseja assegurar na casuística apresentada, sempre buscando a harmonia dos princípios em tensão e apenas quando esta não for possível, decidir levando em consideração o princípio que naquela determinada situação assume maior peso ou importância, devendo ser aplicado em maior grau.

Presentes os requisitos aludidos, faz-se necessário verificarmos se estamos diante de um caso de eutanásia com o pedido ou consentimento livre e informado do paciente, ou em face de eutanásia praticada sem o consentimento, mas em benefício do paciente, quando não for possível obtê-lo devido a sua condição física ou mental.

Quando estivermos diante de situações que o indivíduo capaz solicita ou anui75 _com

a prática da eutanásia, em qualquer das suas modalidades, estamos diante de uma tensão entre direitos fundamentais de igual hierarquia, quais sejam: o direito à vida e o respeito devido à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a legitimidade da interpretação somente preservar- se-á na medida em que respeitarmos a máxima da proporcionalidade, através de sua tripla dimensão: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Todavia, questiona-se qual das posições dessa máxima deverá pautar a decisão a ser tomada? O postulado da concordância prática ou a dimensão de peso ou de importância? É possível

conciliar ambos os direitos em questão? Ou devemos proceder ao dimensionamento de peso ou importância para verificar qual o princípio que deverá ser condicionalmente precedido?

A reposta a esta questão parece-nos que decorrerá da dimensão que dermos ao direito à vida; porquanto, se consideramos esse uma faculdade que pode ou não ser exercida por seu titular, e não um dever, uma imposição, uma compulsoriedade; temos que é viável, através da aplicação do princípio da proporcionalidade, chegarmos à conclusão que o direito à vida é complementado pelo respeito devido à dignidade da pessoa humana e assim respectivamente, sendo possível a harmonização de ambos através do postulado da concordância prática.

O fundamento da premissa exposta encontra respaldo nas considerações já exaradas de que a vida é um direito disponível – por parte de seu titular – e relativo. O direito à vida deve, pois, compreender todas as fases da vida humana, quais sejam nascimento, crescimento e morte. Todos concordamos que o nascimento deve dar-se em condições dignas, bem como que a trajetória de vida de uma pessoa dever ser o mais condizente possível com a dignidade da pessoa humana. E por que razão não o ser na última etapa dessa vida, seu momento culminante, final e derradeiro: a morte?

Dispomos diariamente de nossa vida, ao fazer escolhas, ao tomar atitudes, ao deixar de tomá-las, e por que não deveríamos dispor do tratamento que desejamos nos submeter? Ou que não desejamos? Por que não poderíamos escolher quando basta de sofrimentos? Por que, na iminência da morte, ou em condições humanas degradantes, não podemos fazer o que por uma vida inteira fizemos: decidir?

Em face das considerações supra, temos que a pessoa capaz, devidamente informada, em decorrência da dimensão autonômica da dignidade da pessoa humana em harmonização com o direito à vida – e não dever – pode, pautada na concordância prática, dispor acerca da suspensão ou não aplicação de determinadas terapêuticas – ortotanásia – pode optar por medicamentos paliativos da dor que encurte o seu curso vital – agatanásia – e pode, inclusive, solicitar que um médico lhe abrevie diretamente o curso vital através da eutanásia propriamente dita, ou seja, da modalidade ativa direta.

Situação diversa é quando se discute a colisão entre direito à vida e respeito à dignidade da pessoa humana de indivíduos incapazes de manifestar sua vontade, como nos casos de eutanásia não voluntária. Nessas situações estar-se-ia discutindo a dimensão assistencial ou protetiva da dignidade da pessoa humana.

Nessa senda, não devemos cogitar da disponibilidade do direito à vida por parte de seu titular, e sim, no dever do Estado de impedir que terceiros acarretem danos a uma pessoa enferma. Deparamos-nos, dessa forma, com normas que necessitam ser respeitadas no maior

grau possível. Na maioria dos casos, não há como aplicarmos o postulado da concordância prática, devendo o intérprete determinar qual o princípio que deverá ser considerado de maior peso ou importância.

Assim, nesses casos, ao analisarmos o direito à vida, deveremos sempre discutir seu peso em face da dignidade da pessoa humana, que deverá ser dimensionada através dos princípios beneficência e não-maleficência, na maioria dos casos de pacientes incapazes de manifestar sua autonomia76, sendo esses princípios interpretados como mandatos de otimização.

3.4 ASPECTOS JURÍDICO-PENAIS I: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS