Rekruttering gjennom valg versus tilsetting – argumenter, erfaringer og

A primazia dos direitos humanos, e seus corolários positivados no artigo 4º da Constituição Federal, não deve ser concebida fora desses ideais de concretização, pois substancializa conteúdos materiais relevantes para o constituinte originário e deve ser aplicada com toda a sua força normativa. Isso traz consequências na tarefa legislativa e na atividade jurisdicional. Os legisladores ficam submetidos à Constituição, e os julgadores devem ir além dos critérios clássicos de interpretação (hierárquico, cronológico e de especialidade).

No aspecto material, a constitucionalização trouxe forte carga axiológica à Constituição. Os princípios das relações exteriores, inseridos no postulado da primazia dos direitos humanos, possuem elevada carga valorativa ao determinarem o repúdio ao terrorismo e ao racismo, a defesa da paz, a cooperação entre os povos etc. Já o aspecto estrutural tem a ver com a estrutura da norma constitucional. Os princípios constitucionais, como os do artigo 4º, influenciam a construção de todo o sistema jurídico. Eles se expandem sobre as normas jurídicas e guiam sua aplicação; trata-se do efeito da irradiação de seus conteúdos. A interpretação do ordenamento submete-se ao que disciplinam os princípios. No aspecto formal, a utilização de princípios faz surgir a necessidade de aplicar o método da ponderação. Todos esses aspectos acentuam o papel do Poder Judiciário (FIGUEROA, 2005, p. 165-167), por essa razão, a compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca do tema também será objeto de análise (cf. 3.4).

A primazia dos direitos humanos ganhou reforço normativo na ordem jurídica interna ao ser positivada como princípio constitucional. O princípio constitucional da prevalência dos direitos humanos constitui, portanto, mandamento nuclear e fundamental do sistema jurídico brasileiro, pois possui natureza normativa e caráter vinculante. Em geral, é por meio dos princípios que os valores são positivados. A sistemática moderna insere os princípios como normas jurídicas, bem como atribui a eles status constitucional. (TAVARES, 2003, p. 25).

As contribuições mais emblemáticas à compreensão do conceito, função, força etc., dos princípios vêm de Dworkin e Alexy. Dworkin pesquisou a atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos em casos considerados difíceis e suas observações impulsionaram novos estudos acerca dos princípios no âmbito do positivismo pós-Segunda Guerra Mundial. Segundo Dworkin, reafirmando o que dispõe o artigo 6.º, § 2.º, da Constituição dos Estados Unidos, “[…] La Constitución es la ley fundamental de los Estados Unidos, y los jueces deben hacer cumplir la ley” (2012, p. 53). Com base nesse dispositivo, John Marshall – juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos – criou a revisão judicial da legislação. Para o autor, o paradoxo da revisão judicial da legislação consiste no fato de todos concordarem com a função da Constituição em impor limites aos legisladores, mas ninguém concordar plenamente acerca do que estaria proibido.

Dworkin aponta a elaboração de programa apolítico nas decisões dos casos constitucionais. Todavia, criar este programa por meio da intenção original plasmada na Constituição ou na garantia de processo adequado conduziria a equívocos. Segundo o autor, eles cobrem as decisões fundamentais com o manto de piedade processual e simulação, por isso é preciso – diante da aceitação de que a revisão constitucional deve acontecer – concordar com a tarefa da Suprema Corte de tomar decisões políticas importantes.

Entretanto, as decisões devem ser de princípios e não de políticas públicas. Logo, o Judiciário decide sobre quais direitos têm as pessoas em determinado sistema constitucional e não sobre qual seria a melhor forma de promover o bem-estar geral (DWORKIN, 2012, p. 100). A revisão judicial garante que as questões mais fundamentais de moral política sejam finalmente apresentadas e debatidas como questões de princípio e não só de poder político. (DWORKIN, 2012, p. 101).

As regras constitucionais e os princípios constitucionais dizem o que deve ser, daí serem reunidos na mesma categoria: normas constitucionais (ALEXY, 2008, p. 87). A distinção entre regras e princípios passa então a ocupar os espaços do pensamento jurídico moderno. Baseado na estrutura lógico-normativa, Dworkin separa em duas partes a diferenciação entre regras e princípios: 1) as regras são aplicadas de forma tudo-ou-nada e os princípios não; 2) os princípios têm dimensão do peso, visível nas colisões, as regras, não (HECK, 2003, p. 57-58). Assim, em relação sistemática, enquanto as regras somente podem ser válidas ou inválidas, os princípios apresentam seus pesos relativos em cada caso concreto.

O critério mais frequente para distinguir regras e princípios é o da generalidade. Outros critérios são o da determinabilidade dos casos de aplicação, a forma de seu surgimento, o caráter explícito de seu conteúdo axiológico, a referência à ideia de direito ou a uma lei jurídica suprema e a importância para a ordem jurídica. Há ainda a diferenciação se são normas de argumentação ou de comportamento. Alexy destaca três teses diante dos critérios acima. A primeira posição julga fadada ao fracasso toda tentativa de distinguir regras de princípios, em razão das inúmeras combinações dos critérios. A segunda tese coloca o critério da generalidade como critério decisivo na distinção (adotada por Dworkin). Alexy sustenta a terceira opção que, além do caráter gradual das regras e dos princípios, também utiliza o critério qualitativo. (2008, p. 89-90).

Dessa forma, os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade, por isso, mais genéricos e abstratos, e as regras possuem baixo nível de generalidade e maior grau de concretude (LEIVAS, 2006, p. 38-50). Além da diferença gradual, há também a qualitativa, uma vez que os princípios correspondem a mandados de otimização (ALEXY, 2008, p. 90- 91). Mandados de otimização são ordens que podem ser satisfeitas em graus variados e a “medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas” (ALEXY, 2008, p. 90). Já as regras são normas que sempre podem ser cumpridas ou descumpridas. Assim, se uma regra é válida, está ordenado fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. (ALEXY, 2003, p. 95).

As funções dos princípios constitucionais podem ser formais (como as de construção, operação, continuidade e reforma do sistema) e intencionais ou materiais (como as relativas à proteção da Constituição, com a organização do governo e da sociedade). Sob a perspectiva da operacionalidade, os princípios podem gerar normas, orientar a interpretação, inibir a eficácia de norma que os contrarie, suprir a falta de norma, regular o sistema, projetar o texto sobre a sociedade (CUNHA, 2006, p. 191). Nos princípios os efeitos não estão expostos no enunciado, por isso não dependem da realização de um fato. Ante o princípio não se fala em vigor, mas em força (CUNHA, 2006, p. 199). O reconhecimento da força normativa dos princípios e o papel na interpretação constitucional exigem maior atenção à eficácia principiológica.

Conforme Ávila, a eficácia dos princípios pode ser interna ou externa. A eficácia interna dos princípios divide-se em conteúdo, direta ou indireta, a eficácia externa, em objetiva e subjetiva. A primeira forma de eficácia interna (de conteúdo) apresenta os princípios atuando sobre outras normas na definição do sentido e do valor. Isso ocorre porque os princípios estabelecem um estado ideal de coisas. Na eficácia interna direta, os princípios atuam sobre outras normas sem a mediação de outro princípio ou regra, exercendo a função integrativa, pois agregam à norma elementos não previstos. (2004, p. 78).

A interposição de outro princípio ou regra acontece na eficácia interna indireta. Aqui, os princípios exercem diversas funções, entre elas: função definidora (delimitam comandos amplos), função interpretativa (restringem ou ampliam os sentidos de normas construídas a partir de textos normativos expressos), função bloqueadora (afastam elementos previstos expressamente que estejam em descompasso com o estado ideal de coisas) e função

rearticuladora (integram os elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser promovido) (cf. ÁVILA, 2004, p. 78-80). Por fim, na eficácia externa objetiva, a atuação dos princípios é estendida à compreensão dos fatos e das provas, diante dos exames de pertinência e da valoração (função valorativa). Os princípios ainda podem atuar como direitos subjetivos quando protegem direitos de liberdade (função protetora) contra as intervenções do Estado (função de defesa ou de resistência). (cf. ÁVILA, 2004, p. 80-82).

À luz do mencionado, é lícito afirmar que a primazia dos direitos humanos tem força normativa interna pela imposição do direito internacional e, subsidiariamente, pelas eficácias principiológicas decorrentes da sua constitucionalização. Esse princípio detém funções definidora, interpretativa, bloqueadora, rearticuladora, valorativa, protetora e de defesa ou de resistência, e a maior efetivação desse preceito constitucional é reforçada pelo constitucionalismo brasileiro. Diante do exposto, o próximo passo é descobrir se as pesquisas jurisprudenciais e doutrinárias descortinam a negativa da natureza jurídica e do aspecto estrutural do referido princípio, isto é, o de irradiar seu conteúdo por todo o ordenamento jurídico. O tópico seguinte se ocupa de verificar se a forma como o constituinte positivou o princípio da prevalência dos direitos humanos é compatível com sua natureza normativa.

3.1.2 Pontos conceituais na constitucionalização do princípio da prevalência dos direitos