2. Dagens situasjon
3.5. Nasjonal transportplan 2018-2029
3.5.8. Regjeringens hovedmål:
O art. 91, da Lei 8666/93, criou uma modalidade de advocacia administrativa, ao tipificar o ato de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, provocando especificamente a instauração de licitação ou a celebração de contrato, cuja invalidação venha a ser declarada pelo Judiciário.
Diógenes Gasparini220 reputa a moralidade o bem jurídico, embora a igualdade e a imparcialidade também sejam resguardadas com a proibição da advocacia administrativa. Por outro lado, Renato de Lima Castro e Pedro Ivo Andrade221 consideram a isonomia o bem jurídico protegido, não obstante a moralidade esteja inegavelmente tutelada. Jessé Torres Pereira Junior222 inclui o patrimônio na objetividade jurídica, embora não seja o interesse propriamente visado pela norma e sua lesão seja dispensável para consumação. André Guilherme Tavares de Freitas223 considera bem jurídico a moralidade e o bom funcionamento da Administração e refuta a assertiva comum na doutrina de que a objetividade jurídica seria a atuação imparcial do servidor, destacando sua inexorável parcialidade na defesa do interesse público perante o privado. Adverte, com razão, à luz da redação integral da norma, que o interesse passível de patrocínio não é apenas o licitatório, podendo recair diretamente sobre a contratação, quando, por exemplo, for direta, ocorrendo dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Este doutrinador classifica o delito como próprio e funcional, compreendendo como elementar implícita a circunstância de se valer da condição de funcionário público ainda que perante outro órgão. Relembra que o patrocínio de interesse privado perante a Administração é lícito e contemplado pelo livre exercício profissional, garantido constitucionalmente, sendo aplicáveis os impedimentos do art. 30, da Lei 8906/94, aos servidores cujas funções sejam compatíveis com a advocacia. Com efeito, a condição de funcionário deve ser efetivamente usada para aqueles fins espúrios. Sujeito passivo é o ente administrativo e não licitantes ou contratantes. Jessé Torres Pereira Junior224 também afirma que, a despeito de ausente a expressão “valendo-se da qualidade” (art. 321, do CP), o crime é próprio, pois lícita a defesa pelo particular de seu interesse
220 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 96.
221 CASTRO, Renato de Lima; ANDRADE, Pedro Ivo. Op. cit., p. 194. 222 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 836.
223 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Op. cit., p. 110. 224 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 836.
junto à Administração. Para Ricardo Antonio Andreucci225 o servidor é sujeito ativo, mas pode valer-se de interposta pessoa, que responderia pelo mesmo crime, nos termos do art. 30, do CP.
José Paulo Baltazar Junior226, por sua vez, entende que o crime é comum, com a ressalva de que o procurador do licitante não o pratica, por se cuidar de exercício regular de direito. Forçoso, contudo, compartilhar da opinião de que somente o funcionário público pode ser sujeito ativo. A conduta do particular seria atípica, não cabendo invocar sequer simples excludente. No mais, o conflito aparente entre a norma em apreço e o art. 321, do CP, resolve-se pela especialidade. Não é preciso, contudo, que o servidor use de sua condição, do acesso a dados ou do prestígio junto a colegas para a prática da infração.
Segundo Vicente Greco Filho227, visando robustecer a defesa da imparcialidade, o tipo exige não apenas a qualidade de servidor, mas o vínculo entre esta e o patrocínio do interesse, ou seja, o agente deve valer-se de sua condição. A necessidade de invalidação faz presumir, em tese, a da ilegitimidade do interesse, remanescendo a possibilidade de configuração da infração do art. 321, do CP, cujo parágrafo qualifica o interesse e, portanto, dispensa que seja ilegítimo no caput.
André Guilherme Tavares de Freitas228 discorda ainda do posicionamento de que o interesse patrocinado deve ser ilegítimo, asseverando que o legislador não fez tal exigência, orientação esta também percebida no art. 321, do CP, ao inserir a ilegitimidade no parágrafo para qualificar o crime. Aduz que a lesão à moralidade independe daquela característica e que o crime deixa de ser de menor potencial ofensivo, quando incide o § 2º, do art. 84, da Lei. Diógenes Gasparini229 extrai da exigência da invalidação, entretanto, a necessidade de que o interesse particular seja ilegal, ainda que do servidor, restando a aplicação do art. 321, do CP, se for legítimo. Igualmente, na opinião de Renato de Lima Castro e Pedro Ivo Andrade230, o interesse também deve ser ilegítimo, de sorte a fundamentar a nulidade da licitação ou do contrato. A expressão cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário refere-se tanto à celebração do contrato quanto à instauração da licitação (momentos de consumação), embora remeta a
225 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit., p. 485. 226 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Op. cit., p. 474. 227 Op. cit., p. 79.
228 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Op. cit., p. 110. 229 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 96.
uma circunstância estranha ao tipo do injusto (decisão em outro feito) e prescindível, na verdade, para lesão ao bem jurídico.
Marçal Justen Filho231 pondera que o tipo prescinde da defesa formal do interesse de um particular determinado e que, se não houver licitação ou a invalidação for administrativa, a conduta se subsume ao art. 321, do CP. Reclama-se, no mais, a ciência do vício e não da invalidação. O dolo não açambarca condição objetiva de punibilidade. Jessé Torres Pereira Junior232 reputa necessária a instauração da licitação, mas dispensa a adjudicação ou celebração do contrato. Não admite a tentativa, porque a execução integral é pressuposto da condição de punibilidade. Não obstante exija que o agente saiba que de sua conduta advirá a instauração da licitação passível de invalidação, o tipo contenta-se com o dolo de patrocinar o interesse, sem mencionar a previsibilidade daquela circunstância extrínseca.
José Cretella Junior233 ressalta que, além de o agente valer-se da condição de funcionário, o meio empregado deve ter força para propiciar vitória desleal, a atuação ocorrer em detrimento de outro e não apenas com vontade de alcançar seu objetivo. Menciona julgado que não considerou criminosa mera antecipação de pagamento de obra. Por outro lado, a solicitação oral de algo para um fim privado consuma a infração, independentemente de dano econômico. O mestre destaca, ainda, a possibilidade de crime permanente, se o estado inicial, como o tratamento privilegiado, for mantido. Enfatiza, como espírito da norma, a defesa da igualdade e da supremacia e a indisponibilidade do interesse público perante o privado.
José Paulo Baltazar Junior234 assevera que o crime depende de dolo específico de representar interesse escuso perante a administração, embora a redação do tipo não contenha tal referência explícita. Adel El Tasse235 vislumbra elemento subjetivo específico na celebração de contrato, embora figure, na verdade, como elemento objetivo do tipo. Segundo exegese sistemática e até literal, bastam a vontade e a consciência de defender o interesse, inclusive legítimo do particular, constituindo, a ilegitimidade, causa de maior reprovação e a instauração do certame ou a concretização do negócio, o resultado. A rigor, a exigência de interesse ilegítimo melhor conciliaria a aplicação da
231 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 834. 232 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 836.
233CRETELLAJÚNIOR, José. Das licitações públicas, p. 413. 234 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Op. cit., p. 474.
norma com o princípio da lesividade. Todavia, deveria ter sido descrito no tipo, não cabendo ao intérprete fazer distinção não prevista na lei. Aliás, justamente a diferenciação do parágrafo permite concluir que o legislador havia concebido qualquer interesse particular no caput, do artigo.
O resultado deste crime material é a publicação do edital ou a distribuição da carta convite, na modalidade dar causa à licitação, e a assinatura do contrato, na forma de celebração do negócio. Não se confunde com a decisão do Poder Judiciário de invalidação, que constitui, na verdade, condição de punibilidade. Na falta deste fator extrínseco à conduta, a infração, embora consumada pela abertura do procedimento ou concretização do negócio, não seria punível. Não bastaria a invalidação administrativa, à luz do princípio da legalidade.
Para José Paulo Baltazar Junior236 a consumação ocorre com o trânsito em julgado da sentença de invalidação, não sendo suficiente uma decisão administrativa neste sentido. Em sua opinião, sem a coisa julgada, incidiria o art. 321, do CP, infração esta menos grave. Eventual partícipe particular, deste modo, também não seria punido de forma mais simples e gravosa do que o servidor. Tal entendimento, contudo, conduziria à existência de um crime (art. 321, do CP) até a preclusão dos recursos contra a invalidação e outro (art. 91, da Lei 8666/93), em seguida, o que contraria a boa técnica-jurídica. Ademais, a sentença é condição de punibilidade e não resultado exigido pelo tipo.
Destarte, a redação imperfeita não pode ser contornada com a aplicação ocasional da norma do Código Penal, na medida em que a lei especial pretendeu regular totalmente a advocacia administrativa na seara das licitações. De maneira contraproducente, dificultou a responsabilização do agente, tornando inócua a previsão de resposta mais severa. Restaria envidar esforços para que o esgotamento da via recursal fosse célere e não gerasse a impunidade, sobretudo por força da prescrição.
A propósito, surge controvérsia interessante sobre este ponto, pois se considera a consumação como termo a quo do prazo prescricional ou se reconhece o início do seu curso, quando satisfeita a condição de punibilidade. Embora o Código Penal tenha adotado a teoria do resultado para contagem do lapso prescricional, cumpre sustentar que apenas se cogitará de inércia estatal, por ocasião do trânsito em julgado da invalidação judicial, pois, praticado crime em apreço, o Estado ainda não poderia exercer
prontamente o jus puniendi. Com efeito, somente após a coisa julgada falar-se-á em punibilidade, impondo-se o exercício da pretensão punitiva, sob pena de prescrição. Assim, a exegese sistemática e teleológica das normas deveria prevalecer sobre a aplicação literal – capaz de subverter a natureza do instituto e desprovida de sentido lógico – de regra que jamais contemplaria todas as inimagináveis situações excepcionais. Aliás, não haveria sentido na contagem do prazo, sem a possibilidade de suspensão ou interrupção. Eventual denúncia, por exemplo, não poderia ser recebida, antes da invalidação definitiva, cuja demora, agravada pelo número de atos processuais e recursos disponíveis aos litigantes, fatalmente superaria o exíguo prazo prescricional ditado pela pena cominada para a infração. Em suma, se se reputasse em curso tal lapso, desde a consumação e antes do trânsito em julgado da invalidação, restaria ao juiz, na fase de admissibilidade da acusação, reconhecer a prescrição.
Outrossim, forçoso compreender que aquela invalidação deve estar relacionada com a advocacia administrativa. Se decorre de outros fatores, ainda não está satisfeita a condição de punibilidade. Extraindo-se a mens legis, é compreensível o interesse do legislador na certeza prévia de que o vício provocado pelo agente maculou, efetivamente, a instauração da licitação ou a celebração do contrato. A interpretação razoável do dispositivo permite vislumbrar o liame do pronunciamento judicial com estes dois fatos, em consonância com o emprego da expressão “cuja”, sem ressalva, e com o cuidado indistinto e excessivo do legislador, que, no afã de propiciar segurança jurídica, tornou o preceito inaplicável, na prática. Ronny Charles Lopes de Torres237 adverte, ademais, que a invalidação administrativa não basta para configurar a infração.
Outrossim, na lição de André Guilherme Tavares de Freitas238 a forma livre da infração contempla o patrocínio implícito ou verbal, sendo prescindível, por outro lado, a alusão expressa, pelo tipo, à indireta, diante do disposto no art. 29, do CP. Trata-se de crime material, pois está descrito o resultado naturalístico consistente na instauração de licitação e celebração de contrato. A má técnica legislativa, no seu entender, abandonou a utilidade da distinção entre tentativa e consumação. Não diferenciou etapas distintas da investida contra o bem jurídico tutelado, em detrimento da otimização dos princípios da proporcionalidade, culpabilidade, ofensividade e intervenção mínima.
237 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Op. cit., p. 389. 238 FREITAS, André Guilherme Tavares de. Op. cit., p. 117.
A licitação constituiria, a rigor, fase logicamente antecedente da celebração do contrato. Provocar sua instauração é muito diferente e menos reprovável do que dar causa ao contrato inválido. A primeira conduta deveria ter sido considerada na modalidade tentada, concebendo-se a adjudicação como lesão mais intensa ao bem jurídico, o que permitiria distinguir a gravidade das condutas, em relação ao dano provocado, mormente ao erário. Outrossim, a inserção do resultado e da condição de punibilidade no tipo tornou irrelevante penalmente e inviável a tentativa, porque a necessidade da invalidação pressupõe a realização do contrato ou da licitação. Enfim, foram equiparados estágios diferentes de ofensa ao bem protegido e desprezados outros, não obstante animados pelo dolo e reprováveis.
De qualquer modo, de acordo com o texto normativo, não se admite sequer a tentativa, uma vez que o delito está condicionado à invalidação do contrato ou da licitação. Segundo a doutrina predominante, o crime é material, reclamando resultado naturalístico para a consumação; instantâneo; próprio; comissivo; de forma livre; unissubjetivo; plurissubsistente e de menor potencial ofensivo.
André Guilherme Tavares de Freitas239 observa que a condição objetiva de punibilidade consistente na invalidação do ato pelo Judiciário não diz com a consumação anterior e não foi prevista para restringir o interesse rechaçado ao ilegítimo. Realmente, se este fosse o intuito do legislador, bastaria ter qualificado o interesse. Alerta para a dificuldade de verificação da tipicidade, se se considerasse a invalidação como elementar do tipo e seguisse a opinião de Jessé Torres Pereira Junior, de sorte a reclamar que tal desdobramento estivesse ao alcance do dolo do agente.
Por outro lado, ele não equivale, propriamente, a uma condição de procedibilidade, como propugna Paulo José da Costa Jr., mas de punibilidade, por estar inserido no tipo e guardar pertinência com as restrições à reprovação penal, como opção de Política Criminal. A inviabilidade da persecução seria apenas consequência procedimental desta ausência de punibilidade especial. Nesta linha de pensamento, o legislador teria optado, na falta da invalidação e, por conseguinte, de prejuízos maiores à Administração, pela resposta mais branda do art. 321, do CP. Realmente, esta exegese e a compreensão da infração de advocacia administrativa subsidiária atenderiam aos princípios constitucionais e penais outrora invocados, inclusive da isonomia, proporcionalidade e proteção do bem jurídico, evitando um vácuo normativo
injustificável. Reitera-se apenas a ressalva sobre a dificuldade dogmática de conceber duas infrações separadas pelo trânsito em julgado da invalidação judicial.
A referida condição objetiva de punibilidade, assim como a sentença declaratória da falência para os crimes falimentares, propiciaria, em tese, certeza do vício e do desinteresse do negócio para o erário. Não é indispensável, contudo, recorrer a elementos exógenos para evitar que a responsabilização criminal decorra de mera reprovação moral da conduta e para satisfazer exigência de probabilidade da lesão, como deve ser a regra em uma legislação penal não inflacionada, valorizada e orientada pelos princípios da intervenção mínima e da ofensividade, com vistas à proteção de bem jurídico.
Embora a norma não tenha exigido expressamente o trânsito em julgado da decisão de invalidação, vários autores o reputam necessário, diante do risco de prejuízos irreversíveis ao denunciado, como o cumprimento de transação, na hipótese de reforma e carência superveniente da condição de punibilidade. Com efeito, tal solução é mais sensata e comedida do que adequada às diretrizes de Política Criminal, não sendo confrontada, de qualquer modo, pelo argumento de risco da prescrição, cujo prazo se iniciaria somente depois de satisfeita a condição, segundo esta corrente de pensamento.
José Cretella Junior240 entende que o art. 91, da Lei 8666/93, contraria os postulados do Direito Penal, pois não há crime dependente de condição exógena, como, por exemplo, de decisão externa do Poder Judiciário. A invalidação não poderia, portanto, ter constado do tipo. De qualquer sorte, na sua falta, em sua opinião, haveria advocacia administrativa do art. 321, do CP, não se podendo admitir que o patrocínio de interesse privado em licitações restasse atípico, como propugnam alguns, tão somente por não ter ocorrido a mencionada invalidação, sobretudo por força de circunstâncias alheias à potencialidade lesiva da conduta, enquanto o patrocínio em contextos muito menos relevantes para a Administração continuaria recebendo resposta penal.
Érika Mendes de Carvalho241 afirma que parte da doutrina refuta a constitucionalidade das condições impróprias da punibilidade – para os alemães – ou condições intrínsecas de punibilidade – para os italianos – por ofensa ao princípio da culpabilidade e por exclusão do âmbito do erro ou da culpa e, por conseguinte, das regras de erro de tipo. Alguns defendem, então, que para responsabilização pessoal a condição
240CRETELLAJÚNIOR, José. Das licitações públicas, p. 409.
deve ser realizada pelo agente ou integrar a sua representação, se efetivada por terceiro, além do tratamento das extrínsecas como processuais, pois ambas decorreriam de política criminal, enquanto aquelas intrínsecas à própria ordem jurídica ou impróprias não teriam razão para existência autônoma, quando bastariam elementos do tipo sujeitos ao dolo, sobretudo para fiel observância da culpabilidade e da presunção de inocência. Assim, criticam-se os delitos de mera suspeita, como a rixa qualificada e a extensão objetiva da agravação da quadrilha armada a todos participantes.
Há controvérsia acerca da necessidade de compreensão da condição pelo dolo ou culpa e da suficiência da conduta de risco, menos grave que a infração de dever objetivo de cuidado. Para esta última posição, ao saber que a conduta gera um perigo ao bem, o agente mereceria a reprovação e não se cogitaria de infração ao princípio da culpabilidade. Ainda neste diapasão, as condições fundamentariam o tipo do injusto e apenas por razões político-criminais não estariam abarcadas pelo dolo, de sorte a facilitar a aplicação da norma penal. Tal ideia, porém, não seria aplicável às condições próprias, pois são alheias ao injusto, falecendo relevância ao erro sobre estes elementos.
As impróprias, enfim, sofrem críticas por não serem verdadeiras condições de punibilidade nem elementos do tipo do injusto alcançados pelo dolo, atentando contra a responsabilidade penal subjetiva. No tipo em apreço, de outro giro, o legislador parece ter criado verdadeira condição de punibilidade, na medida em que a invalidação judicial é fator extrínseco à conduta e necessário apenas à punição e não à caracterização da infração. Forçoso rechaçar, na realidade, o deslocamento de componente do fato para o âmbito da punibilidade, o qual dispensa a incidência do elemento subjetivo. Érika Mendes de Carvalho expõe conclusão no sentido de que tal expediente violaria o princípio da culpabilidade e a dignidade da pessoa humana.
Vicente Greco Filho242 pondera que a invalidação pode decorrer de outro motivo ou não ocorrer, sendo impossível a certeza de tal elemento pelo autor. Por implicar responsabilidade objetiva, conclui pela inconstitucionalidade do dispositivo por ofensa à legalidade e à culpabilidade. Lembra que, se o indivíduo ingressa na Administração e prossegue na intermediação, comete o delito. Embora seja natural reputá-lo consumado com a instauração da licitação ou realização do contrato, o aludido doutrinador considera a invalidação um elemento do tipo e não condição de punibilidade, até mesmo por estar expresso em sua própria redação e não em outro trecho normativo. Em contrapartida,
entende que não é resultado que possa deixar de ocorrer por circunstância alheia à vontade, não cabendo, pois, a tentativa. Por fim, reconhece o concurso material se o patrocínio levou à dispensa ilegal do contrato ou à corrupção.
Diante das divergências expostas, compartilha-se do entendimento de que o crime é próprio, pois do particular não se exige a abstenção da defesa de seu interesse; que o servidor deve se valer desta condição, ainda que perante outro órgão; que o interesse pode ser legítimo, embora seja necessária a invalidação para punibilidade, não se confundindo a execução com a aplicação da pena; que o dolo é genérico, não tendo de recair sobre a condição objetiva de punibilidade; que o delito é material, consumando-se com instauração da licitação ou celebração do contrato, e que a tentativa é impunível, na medida em que a invalidação depende da consumação.