«fundamento na antiguidade» [art. 262.º, 2, b)]. Ora, não regulando a lei este tipo de prestações, cuja instituição e regime decorre das convenções colectivas de trabalho, com a diversidade inerente, e existindo uma multiplicidade de prestações relacionadas com a antiguidade (sendo que, as mais das vezes, as diuturnidades não dependem da antiguidade legal mas da antiguidade convencional, no sentido acima referido), tudo indica que a noção que decorre do texto da lei é demasiado abrangente.46
Em regra, as diuturnidades são prestações mensais de valor fixo, atribuídas aos trabalhadores que permaneçam na mesma categoria profissional durante um dado período de tempo, visando compensá-los pelas maiores dificuldades em progredirem numa carreira profissional, designadamente por terem atingido um patamar além do qual só se evolui por promoção e não pelo mero decurso do tempo. Inspiradas no regime remuneratório tradicional da função pública, este tipo de prestações foi-se vulgarizando na contratação colectiva, ainda que tendam a desaparecer das convenções mais recentes.
IV. Ponto importante é o momento relevante para apurar o valor dos factores de cálculo da compensação. A regra é atender ao valor que o trabalhador aufere no momento da cessação do contrato de trabalho. Mas, tal como vimos suceder quanto à antiguidade, a circunstância de existir uma dilação temporal entre a emissão da declaração extintiva e a sua eficácia, por força do aviso prévio que o empregador está obrigado a conceder, suscita a questão de saber qual desses momentos releva para fixar o montante da retribuição base e das diuturnidades. Pelas razões já adiantadas a propósito da contagem da antiguidade, entendemos que o valor a considerar é aquele a que o trabalhador tem direito no momento em que o contrato termina, ou seja, quando se completa o período de aviso prévio a que está sujeita a decisão final de despedimento.
Admitimos que a questão não surja com frequência na prática, pois raros serão os
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A hipótese do texto é semelhante à que NUNES DE CARVALHO figura (ob. cit., p. 69) a propó- sito da retribuição de trabalho nocturno que, não integrando em regra a retribuição base, poderá ser como tal qualificada se se verificar que a actividade contratada tem necessariamente de ser prestada no período nocturno e que a retribuição foi estabelecida atendendo a esse factor. 46
Nesta linha, assinala BERNARDO XAVIER (Manual…, cit., p. 603) que se torna «difícil distin- guir em face desta noção legal os vários tipos de prestações conexas com a antiguidade que devem considerar-se diuturnidades ou «anuidades» ou «prémios de antiguidade», pois «quase todas as prestações deste tipo são subsumíveis no conceito de diuturnidades».
casos em que o valor da retribuição de altera no decurso do aviso prévio. Mas se assim suceder, deverá a compensação ser calculada com base no montante resultante da alteração ocorrida.47
Note-se que embora esta solução seja geralmente mais favorável ao trabalhador – porquanto o normal é as variações retributivas serem no sentido de aumentar o valor da retribuição – não é forçoso que assim seja. Não que seja expectável que no decurso do aviso prévio a retribuição base diminua ou que o trabalhador perca diuturnidades já adquiridas. Mas já será mais plausível que na constância do contrato de trabalho tenham ocorrido alterações retributivas que impliquem uma diminuição dos valores auferidos pelo trabalhador. O caso mais frequente é o da passagem de tempo completo para tempo parcial, com o correspondente ajuste proporcional da retribuição. Assim, figure-se uma situação em que o trabalho foi executado durante cinco anos em regime de tempo completo, com uma retribuição base de 2 000 €, seguindo-se um novo período de cinco anos em regime de tempo parcial, a que correspondeu uma retribuição base de 1 000 €, valor auferido no momento da cessação. Em princípio,48 será este último o montante a considerar no cálculo da compensação.
4. Determinação quantitativa da compensação
A Lei n.º 69/2013, de 30 de Agosto, deu nova redacção ao artigo 366.º, estabelecendo o novo parâmetro do valor da compensação para todos os contratos de trabalho que venham a cessar após a entrada em vigor do diploma, isto é, de 1 Outubro de 2013 em diante. Para os contratados antes desta data, estabelece-se um regime de direito transitório, destinado a salvaguardar as expectativas formadas na vigência das anteriores regras que previam valores superiores para a compensação. Por outro lado, embora o novo regime se aplique quer aos contratos por tempo indeterminado quer aos contratos a termo, há agora regras próprias para a compensação por caducidade decorrente do termo. Estas diferenças aconselham a que se analisem separadamente as várias situações referidas.
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Em sentido diferente, entende BERNARDO XAVIER («Compensação por despedimento», cit., nota 19 à p. 72) que, embora o trabalhador tenha direito à eventual subida de salário durante o aviso prévio não terá direito ao «recálculo e reforço da compensação, esteja ou não recebida». A solução é coerente com a ideia do mesmo Autor, segundo a qual o cálculo da compensação se deve realizar no momento da emissão da declaração extintiva. O que implica considerar os factores em que a mesma assenta (antiguidade e retribuição) na configuração que tinham nesse momento. Como se disse, propendemos para posição diversa.
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Admitimos que em situações como a do texto as partes convencionem no acordo de modifica- ção do contrato para tempo parcial que, em caso de cessação que confira direito a compensa- ção, esta será calculada de modo diverso, por exemplo, com base no valor médio da retribuição auferida nos dois períodos, ponderando a duração de cada um desses períodos.
4.1 Contratos por tempo indeterminado 4.1.1 Compensação nos novos contratos
I. Para os contratos sem termo celebrados de 01.10.2013 em diante, a compensação é