A violação de uma obrigação vencida como fundamento da anticipatory breach
Não obstante a diversidade de teorias que pretendem oferecer um enquadramento teórico-jurídico à regra da anticipatory breach, a verdade é que a maioria da jurisprudência recorre ainda à violação presente de uma obrigação
exigível e não à perspectiva de um incumprimento futuro de uma obrigação ainda não vencida, como fundamento para a regra. Apenas uma minoria tem vindo, mais recentemente, a relacionar o incumprimento antecipado com a ideia de inevitabilidade de um incumprimento futuro e com a figura da prospective
breach276. Assim, o termo anticipatory tendencialmente remete, não – como se
poderia pensar – para a obrigação violada aquando do repúdio do contrato – e
276 Veja-se, a título de exemplo, o caso Universal Cargo Carriers Corporation v. Citati (1957), ponto
97 que, como veremos, é em regra apresentada como o fundamento do instituto, mas para a obrigação ainda não vencida, cujo incumprimento se receia277.
(a) Teoria da promessa implícita de não repúdio (Hochster v. de La Tour)
Em Hochster v. de la Tour a regra da anticipatory breach surge como o resultado da violação de uma promessa implícita de não repúdio do contrato, assumida pelas partes ao contratarem: «[t]here is a relation constituted between the
parties in the meantime by the contract, and they impliedly promise that in the meantime neither will do anything to the prejudice of the other inconsistent with that relation» 278/279.
Em common law, à semelhança do que sucede nas ordens jurídicas romano- germânicas, reconhece-se, ao lado das obrigações assumidas pelas partes de forma expressa no contrato, um conjunto de outras obrigações «implícitas» (implied terms). Estas obrigações, muito embora atribuídas à vontade das partes, decorrem na realidade da lei e dos tribunais, podendo ou não coincidir com a
277 Por esta razão pensamos que a terminologia escolhida para designar este incumprimento não
terá sido porventura a mais feliz, já que induz em erro. Também BIRDS, BRADGATE, e VILLIERS
referem que talvez fosse mais adequado e exacto referir o fenómeno designado como anticipatory breach como present breach of an implied term(Termination... cit., p. 21).
278 Excerto do discurso de Lord Chief of Justice Campbell em Hochster v. de la Tour (apud CORBIN,
A., Corbin... cit., p. 955).
279 Nas ordens jurídicas de common law o contrato é tipicamente definido como «a promise directly
or indirectly enforceable at law». O Restatement (Second) of Contracts, §1, adoptando a formulação proposta por WILLISTON, define contrato como: «a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises a duty». A promise, por sua vez, é definida por CORBIN como «an expression of intention that the promisor will
conduct himself in a specified way or bring about a specified result in the future, communicated in such a manner to a promisee that he may justly expect performance and may reasonably rely thereon» (Corbin... cit., p. 20). SIMPSON, por sua vez, afirma que «[a] promise undertakes a present duty of future
performance» (Handbook...cit., p. 2). Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de promise veja- se FRIED,C.,Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press, 1981; ATIYAH,P.S., Promises, morals, and law, Clarendon Press, 1981; e SCOTT, Robert E., e LESLIE, Douglas L., Contract Law and Theory, The Michie Company, 1988, p. 9 e ss. Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de contrato veja-se ATIYAH, P.S.,An Introduction... cit., p. 37 e ss.
98 vontade real daquelas. Os implied terms são introduzidos pelo juiz ou pela lei na falta de manifestação – expressa ou tácita – pelas partes da respectiva intenção280. Procurando reforçar o carácter vinculativo do contrato, os tribunais
constroem uma vontade presumida das partes, tendo como referência um
reasonable man281 colocado nas mesmas circunstâncias que aquelas.
A obrigação de não repúdio do contrato faria parte deste núcleo de obrigações implícitas do contrato. Donde, qualquer acto do devedor que ponha em causa o cumprimento futuro de uma obrigação contratual não vencida constituiria uma violação presente daquela outra obrigação de não repúdio.
(b) Teoria do direito ao não repúdio (Frost v. Knight)
A teoria do incumprimento antecipado fundado numa «promessa implícita de não repúdio do contrato» recebeu duras críticas por assentar numa ficção282. De forma a ultrapassar esta crítica, surgiu uma nova corrente
doutrinária – bastante próxima da anteriormente exposta, assente na ideia de que a regra da anticipatory breach tem por base o direito de cada uma das partes à subsistência e eficácia do contrato, direito esse inerente e inseparável da obrigação contratual assumida por cada uma.
A teoria é formulada por Lord Chief Justice Cockburn no caso Frost v.
Knight: «[t]he promisee has an inchoate right to the performance of the bargain, which
becomes complete when the time for performance has arrived. In the meantime, he has a right to have the contract kept open as a subsisting and effective contract»283.
À semelhança do que se verificou na análise da teoria da promessa implícita de não repúdio, também aqui, a «anticipatory breach» mais não é do
280 CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution... cit., p. 166 e 167 e WILLISTON, S., A Treatise…cit, vol. 24,
p. 497 e ss.
281 Este reasonable man corresponderá ao nosso bom pai de família. Para mais desenvolvimentos
sobre esta figura, veja-se CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 167 e ss.
282 Veja-se, neste sentido, CORBIN, A., Corbin...cit., p. 956. 283 Apud CORBIN, Corbin... cit., p. 956.
99 que uma actual breach de um dever legal imposto às partes284. Como salienta
MUSTILL, do que se trata não é do incumprimento antecipado de uma obrigação,
mas sim do incumprimento presente de um direito da contraparte, o direito a esperar que os seus direitos, ainda não exigíveis, emergentes do contrato, venham a ser satisfeitos285.
Também FURMSTON,citando a decisão do tribunal de recurso em Frost v.
Knight, afirma que a designação de anticipatory breach para estes casos pode ser equívoca, já que a parte não adimplente, «in retracting his promise to marry the
plaintiff, violated not a future, but an existing obligation»286. Nesta concepção, a
contraparte teria direito não só ao cumprimento da promessa de casamento, como a um comportamento do promitente, até à data de vencimento da promessa de casamento, revelador da sua capacidade e vontade de cumprir na data acordada. Pelo que, qualquer comportamento em sentido contrário constituirá não um incumprimento da promessa futura, mas de um dever presente.
Embora haja um esforço da doutrina em distinguir esta teoria da teoria da
implied promise de não repúdio – aquela assentaria numa ficção de uma vontade
das partes, enquanto esta teria por base um duty imposto pela lei e pelos tribunais, a verdade é que temos alguma dificuldade em discernir uma diferença substancial entre as duas. E isto por duas ordens de razão. De um lado, como vimos, tanto a promessa implícita de não repúdio do contrato, como o dever de não repúdio têm como fonte originária a lei ou os tribunais e não a vontade das partes. De outro, o recurso ao termo duty, por contraposição com
promise, para designar a «obrigação» de abstenção de colocar obstáculos ao
284 Parece ser esta a orientação perfilhada por CHITTY (Chitty…cit., p. 1384), CORBIN (Corbin...cit.,
p. 940 e 956), BALLANTINE («Anticipatory... cit., p. 330) e FARNSWORTH (Farnsworth... cit., p. 529).
285 MUSTILL, M., «Anticipatory... cit., p. 47 e 48. Note-se todavia que COCKBURN fala de um dever
precário, em fase embrionária (inchoate), que se consolida ao longo da execução do contrato, atingindo a maturidade e existência plena na data de vencimento da obrigação. Talvez neste contexto faça sentido falar de uma anticipatory e não actual breach.
100 cumprimento do contrato, parece desprovida de substrato jurídico, já que, como vimos, a promise redunda na assumpção de um duty de prestação futura.