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Neste ponto, destarte, volta a fazer sentido à retomada da reflexão sobre a pergunta que se propôs logo nas primeiras linhas desta pesquisa – “por que falar em direito autoral?” -, só que, desta vez, parafraseando as palavras assertivas de Ângela Kretschmann: “como seria o mundo sem direito autoral?”411

Certamente, trata-se de uma pergunta fundamental, “pois permite que recomecemos do zero, se desejamos efetivamente questionar para que(m) tem servido as regras de direito autoral”.412

Ora, “para quem(m) tem servido”, e.g., a manutenção do mito do “incentivo” e da “propriedade” como fundamentos ao direito

when less freedom would help no one”. LESSIG, Lawrence. Remix: making art and commerce thrive in the Hybrid Economy. New York: The Penguin Press, 2008. p. 211.

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KRETSCHMANN, Ângela. O acesso à cultura e o monopólio de obras intelectuais: onde está o bem público? E para onde vai o direito autoral?. In WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade

intelectual & internet. Vol. II. Curitiba: Juruá, 2011. p. 223-246. p. 244.

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KRETSCHMANN, Ângela. O acesso à cultura e o monopólio de obras intelectuais: onde está o bem público? E para onde vai o direito autoral?. In WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade

de autor, e da consequente fetichização do “instrumento” – direito de autor -, em prejuízo dos valores que deveriam preponderar no tratamento da matéria? Ou, ainda, “para quem(m) tem servido” a manutenção do mito do gênio-criador, fetichizando a “exclusividade” sobre uma “originalidade” que, na verdade, contradiz a verdadeira natureza cumulativa e derivativa da criatividade?

Até este ponto, a conclusão parcial e mais óbvia que exsurge vai ao sentido de que o direito de autor não pode mais permanecer sendo tratado conforme sua tradição epistemológica legou à humanidade, notadamente a partir da modernidade, essencialmente escorado em caldos ideológicos, econômicos e políticos, mas carente de uma fenomenologia ontológica que justifique sua normatividade. Neste sentido, expõe Julio Raffo.

Deste modo, a ciência normal do Direito autoral padece da carência de fundamentação ontológica e só encontra um fundamento aparente nas palavras das normas ou no prestígio dos autores e juristas que as tenham desenvolvido, que se utilizam de metáforas com pretensão descritiva e que se citam circularmente gerando a aparência de um fundamento que não existe.413

Inclusive, sequer o conjunto das “iniciativas privadas”, que se denominou “contracultura” ao direito de autor, conseguiu lograr melhor êxito na superação da faceta fetichizada da matéria, ou dos diversos mitos que, ainda hoje, assombram a normatividade autoralista, e trazem à tona os diversos descompassos acima apontados.

Conquanto a postura de “contracultura” ao direito de autor tenha dado azo a momentos profundos e marcantes na readequação da matéria, no seio da Sociedade Informacional, contentou-se a permanecer como um simples “subterfúgio” ao que representa sua tradição epistemológica. E, pior, não raras vezes tem, inclusive, auxiliado, comercialmente, a grande indústria do entretenimento a galgar melhor êxito econômico, como se demostrou a partir do exemplo das batalhas em torno da franquia Harry Potter (Harry Potter Wars). Ou seja, muito embora a “contracultura” ao direito de autor seja um passo importante no desenvolvimento

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Texto original da citação: “De este modo la ciencia normal del Derecho autoral padece de la carencia de fundamentación ontológica y sólo encuentra un aparente fundamento en las palabras de las normas o en el prestigio de los autores y juristas que las han desarrollado, que usan la metáfora con pretensión descriptiva y que se citan circularmente generando la apariencia de un fundamento que no es tal.” RAFFO, Julio. Derecho autoral: hacia um nuevo paradigma. Buenos Aires, Madrid e Barcelona: Marcial Pons. 2011. p. 23.

recente da matéria, sua postura acaba retroalimentando as próprias estruturas do direito de autor. Por isso, de acordo com Ângela Kretschmann, os movimentos de “contracultura” não apenas não se opõem à tradição do direito de autor, como permanecem seu fiel discípulo.

Analisando o copyleft, entendo um pouco estranha afirmação de que o copyleft seria o oposto do copyright porque usa as regras deste para que todos recebam uma versão da obra e possam reproduzi-la, modificá-la e distribuí-la. Na realidade, se o copyleft usa as regras do copyright não pode então estar sendo seu oposto, mas antes seu discípulo. Até porque, o copyleft reserva o direito autoral, não liberta a obra para o domínio público, mas exige que no caso de derivação ou redistribuição, o produto derivado mantenha a mesma licença (o produto derivado da obra caída em domínio público receberá proteção, enquanto no copyleft forma-se uma cadeia de derivações livres). Melhor seria dizer que, não podendo se opor à lei, o copyleft surge como um subterfúgio legal, respeitando o direito do autor que antecipadamente abre mão de seus direitos por uma forma de aproveitamento da criação que repousa em um princípio significativamente distinto do direito de autor.414

Assim, com razão conclui Ângela Kretschmann, que a “contracultura” ao direito de autor não é (e nunca foi) uma alternativa ao atual sistema de proteção. Aliás, o próprio Lawrence Lessig reconhece que os Creative Commons não são uma resposta final ao problema do descompasso do direito de autor, mas, apenas, um primeiro importante passo em prol de uma reforma racional da matéria.415

Por isso, novamente comunga-se com Ângela Kretschmann, no sentido de que as posturas de “contracultura” servem como um simples termômetro para a constatação da “insatisfação de grande parte – ou de um número considerável – de pessoas em relação ao sistema de direito autoral”,416

além de um poderoso instrumento de crítica popular.

Se a crítica ao creative commons é que ele apenas reforça o rigor do sistema, apenas expandido o limite de uso de sua obra, então chegamos ao ponto certo, pois de fato é isso. O creative commons não tem como lutar contra o direito autoral (ao menos diretamente,

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KRETSCHMANN, Ângela. O acesso à cultura e o monopólio de obras intelectuais: onde está o bem público? E para onde vai o direito autoral?. In WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade

intelectual & internet. Vol. II. Curitiba: Juruá, 2011. Pp. 223/246. p. 232.

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LESSIG, Lawrence. Remix: making art and commerce thrive in the Hybrid Economy. New York: The Penguin Press, 2008. p. 279.

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KRETSCHMANN, Ângela. O acesso à cultura e o monopólio de obras intelectuais: onde está o bem público? E para onde vai o direito autoral?. In WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade

mas tem como força de pressão pública), e por isso mesmo, refere enfaticamente que ‘não quer ir contra o direito’, mas ‘colaborar’ com ele. Com isso, chega-se à questão primordial de crítica ao direito: quer dizer, no momento em que se critica o creative commons porque ele não serve para enfrentar o direito de autor ou se transforma em um modelo ‘alternativo’ a ele então pelo menos é necessário concluir que o próprio creative commons torna evidente a insatisfação de grande parte – ou de um número considerável – de pessoas em relação ao sistema de direito autoral. Ou seja, o creative commos não é uma alterativa ao direito autoral, mas é, sim, mais do que um instrumento de facilitação ao acesso de obras protegidas (ainda que a partir da exclusiva vontade expressamente manifestada do autor) um poderoso instrumento de crítica popular ao sistema de direito autoral. 417

A preocupação com a manutenção da unidade e coerência epistemológica do direito de autor é o motivador para ir além do legado dessa história recente, que muito embora tenha sido um passo decisivo na elucidação dos valores dignos de proteção, acaba retroalimentando a base do instrumento que se encontra no epicentro de sua crítica. Por isso, é mandatório transcender-se todos esses fetiches que ainda assombram a matéria, mas que pecam de real significado ou coerência, e apenas contribuem para a fragmentação da estrutura normativa do direito de autor. Apenas, então, poder-se-á avançar para a justificação constitucional que se pretende erigir para fundamentar o direito de autor na Era da Informação.

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KRETSCHMANN, Ângela. O acesso à cultura e o monopólio de obras intelectuais: onde está o bem público? E para onde vai o direito autoral?. In WACHOWICZ, Marcos (Org.). Propriedade

4 PONTES HERMENÊUTICAS PARA O DIREITO DE AUTOR: EM BUSCA DE