“A empresa, hoje, não pensa somente nela. De uns quinze anos para cá mudou-se a consciência em relação à empresa, ao sindicato e ao nosso trabalho. Estamos buscando ser politicamente corretas(os) dentro do nosso espaço empresarial. [...] A conscientização ocorreu não só dentro das empresas, mas também houve uma conscientização política das pessoas, de nossos clientes e isso mudou muito o significado e a atuação das empresas. E se o nosso cliente é mais exigente, temos que atender a vontade dele, sermos mais rápidos, eficazes e atuar ao seu lado para acompanharmos as demandas do mercado”.
Dalva Camilo Diniz (Em entrevista – 06/10/2003)
Os mesmos problemas e divergências que caracterizam a conceituação de empresa no direito estrangeiro refletem-se na doutrina brasileira.549
Nesse sentido, vamos ao momento da promulgação do Primeiro Código Comercial Brasileiro, sancionado pela Lei no 556, de 25 de junho de 1850, o qual foi baseado no Código francês de 1807,550 no Código espanhol de 1829 e no Código português de 1833, com o número 737. No mesmo viés, Sodré também afirma:
A economia mercantil não apenas se expande como se torna complexa, impulsionando a divisão do trabalho, e exigindo o desdobramento das instituições e da legislação. Aparece o Código Comercial e seu Regulamento, em 1850, ano que assiste, também, à tentativa de regularização da propriedade do solo, com a lei de terras públicas. Em 1849 aparecem as primeiras regras para incorporação de sociedades anônimas, completadas em 1859 e 1860. Teixeira de Freitas completa em 1885, a sua Consolidação das Leis Civis.551
Dessa forma, foram instituídas as leis que orientavam as técnicas e as inovações da economia naquela época, iniciando-se no Brasil o desenvolvimento industrial e isso enquadrava os transportes, as comunicações, os serviços públicos urbanos e outros. Naquele momento, por exemplo, surgiu a primeira ferrovia (1854), as primeiras linhas telegráficas (1852), o submarino (1874), a iluminação a gás no Rio de Janeiro (1853), empresas de grande porte, como a de construção de navios em Ponta d’Areia, criação de bancos como também o surgimento de novos banqueiros como Mauá, por exemplo. Portanto, surgiram muitas e variadas atividades econômicas que exigiam um complexo normativo com regras, princípios, procedimentos, meios e leis para regulamentação de suas implantações e funcionamento.
549
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Op. cit.
550
Cf. Ibidem.
551
SODRÉ, Nelson Werneck. História da Burguesia Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1976. p. 121.
Nesse momento, ainda, no artigo 19, ao se tratar dos atos de comércio, as empresas foram incluídas no Direito Comercial brasileiro e teve início sua conceituação.
O referencial teórico, primeiramente, apóia-se em Escarra,552 ou seja, no direito francês, como sendo a empresa uma repetição de atos exercidos profissionalmente. Seguindo a mesma concepção, Souza reforça:
Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro.553
Esse conceito foi considerado inadequado à atual doutrina moderna, criticado por ser estreito.
Outro jurista brasileiro, Mendonça, define a empresa baseada na concepção de Vivante, isto é, no direito italiano como
[...] a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordene e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.554
Essa definição sofreu várias críticas pela sua limitação somente no conceito econômico de empresa. O próprio autor da referida conceituação adiantou-se às críticas, afirmando que o conceito econômico é igual ao jurídico, porque o Direito Comercial supõe a empresa que se apresente com caráter mercantil. E, ainda, o autor atribui três elementos como pressupostos da empresa: “a) uma série de negócios do mesmo gênero de caráter mercantil; b) o emprego de trabalho ou capital, ou de ambos combinados; c) a assunção do risco próprio da organização”.555
O debate sobre o conceito de empresa nos meios jurídicos brasileiros, segundo Requião, é uma preocupação constante. Vários juristas participaram da discussão, dentre tantos, Francisco Campos, afirmando a existência de grande número de pequenas empresas no Brasil nas quais a pessoa do(a) empresário(a) afasta a idéia abstrata da empresa e que a atividade econômica é um fator fundamental na definição do conceito de empresa. Em 10 de setembro de 1962, por exemplo, a lei no 4.137, em seu artigo 6o, traz a seguinte definição:
552
ESCARRA apud REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Op. cit.
553
SOUZA, Inglez de. Preleções de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1935. apud ibidem, p. 54.
554
MENDONÇA, J. X. Carvalho apud REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Op. cit., p. 54.
555
“[...] considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.556
A definição acima se baseou no sentido objetivo. Já os professores juristas que se reuniram para elaborar o projeto do Código Civil apoiaram-se na concepção do direito italiano de 1942, evitando conceituar a empresa e definindo somente o(a) empresário(a), ou seja, fixaram-se no sentido subjetivo.
Esclarece-nos Requião que é necessário os fenômenos econômico e jurídico que a empresa apresenta.
Assim, existe uma confusão entre “empresa e estabelecimento comercial” e entre “empresa e sociedade”. Como entidade jurídica, a empresa é “abstrata” e a ligação do exercício da atividade, ou seja, da ação intencional (elemento abstrato) pelo(a) empresário(a) na prática da atividade econômica, é que faz a empresa existir. Portanto, mesmo que existam todos os fatores organizadores de uma empresa, mas não sejam efetivamente exercitados, a empresa não surge.
A organização, portanto, são os bens e o trabalho de outros que não se integram por si só, mas sim, com a atuação do(a) empresário(a) sobre estes elementos organizados, efetivando a atividade e, em conseqüência, a produção. Escreve Requião: “A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. [...] O conceito de empresa se afirma na idéia de que é ela o exercício de atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se tem senão uma idéia abstrata”.557
Ainda, além da empresa como “abstração”, outra confusão se dá em relação à empresa e a sociedade.
Esclarece-nos Requião que a sociedade comercial, se constituída nos moldes legais, ganha o estatuto de pessoa jurídica com deveres e direitos, tornando-se empresário(a) e não empresa. A atividade produtiva será exercida pela sociedade comercial, que é, portanto, empresário(a).
A empresa não é, segundo os juristas, pessoa jurídica em si mesma. A empresa pode ser ainda exercício de pessoa natural, ou seja, de uma atividade individual, contrária à empresa coletiva, exercida pela sociedade comercial. Portanto, a empresa não é, necessariamente, uma sociedade comercial e, também, pode existir sociedade comercial sem existir a empresa efetivamente. Por exemplo, duas pessoas podem realizar um contrato social com registro na Junta Comercial, formando, portanto, uma sociedade comercial. No entanto,
556
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Op. cit., p. 56.
557
enquanto essa sociedade se mantiver inativa, sem o exercício da atividade, a empresa não existe.
O Código brasileiro passou por várias alterações e acomodações, de acordo com as críticas e com as necessidades da vida nacional. Em 7 de agosto de 1972 foi publicado no
Diário Oficial da União, o Anteprojeto de Código Civil, composto por uma comissão de
juristas, com a proposta de unificação do Direito Civil e do Direito Comercial, antes separados.
Essa dicotomia do Direito Privado (civil) e do Direito Comercial foi debatida durante muitos anos como um sério problema para vários países e, inclusive, para o direito brasileiro.
Após a Revolução de 1964, conforme Requião,558 a tendência de unificação do Direito Civil e do Direito Comercial foi acelerada, resultando em um Código unificado com o título de Código Civil.
Dessa forma, desapareceu o Código Comercial, permanecendo como disciplina didática, científica e autônoma. Na junção, o Direito Civil foi absorvido pelo Direito Comercial.
Confirma Requião que o anteprojeto de 1972 foi enviado pelo Governo em 1975 pela “Mensagem no 160/75 à Câmara dos Deputados, onde foi classificado como Projeto de Lei no 634, de 1975”.559
Hoje, portanto, é o Código Civil brasileiro que determina os novos conceitos de empresa e empresário(a), dentre vários outros, mas, destacamos esses devido ao interesse específico da pesquisa. Segundo Souza:
Novas espécies de “empresas” surgiram e surgem de acordo com a própria evolução social. Este fato convida-nos a rever ou atualizar o que tem sido habitualmente chamado de Teoria da Empresa. Do mesmo modo, somos solicitados a recompor classificações, por novos referenciais, segundo a dimensão, (pequenas e grandes), pelo âmbito do poder (públicas e privadas), pela responsabilidade (limitadas e ilimitadas), pela nacionalidade (nacionais e estrangeiras), pelo objetivo que propõem (comerciais, industriais, agrícolas, de serviços, e assim por diante).560
Observa-se que mesmo após calorosas e diversas discussões e debates sobre o conceito de empresa, ainda hoje, conforme Souza, o desafio continua sendo extenso para definir a
558
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Op. cit.
559
Ibidem, p. 19.
560
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conceito de empresa: um desafio que persiste? Síntese Jornal. Op. cit., p. 18
empresa, “[...] de modo a atender à realidade social que se apresenta ao cultor e ao aplicador do Direito no século XXI”.561
Diz-nos Comparato: “Se seu quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa”.562
Afirma o autor que, na contemporaneidade, a empresa influencia comportamentos de outras instituições e grupos sociais, os quais, em um período ainda recente, ficavam fora do âmbito empresarial.
Hoje, a reforma do conceito e do desempenho funcional da empresa é imprescindível, como também é um dos grandes problemas do Direito atual, tendo em vista as mudanças advindas do contexto, em razão, principalmente, do advento do Estado Social. Existe uma carência na elaboração teórica para se resolver estas questões, deixando o próprio legislador sem instrumentos ou mecanismos para resolver os impasses.
Continua Comparato dizendo que o sistema jurídico tem normas para proteger os interesses particulares, mas não para defender os interesses comuns do povo, os quais são, atualmente, confiados às empresas. Estes interesses comuns, por sua vez, não podem ser negligenciados pela atividade empresarial. No entanto, a prática destas normas no Brasil ainda é incipiente.
Existem hoje propostas de novas maneiras de participação ou de ação popular com o objetivo de defender os bens, os valores ou interesses coletivos, adotados e defendidos entre juristas e doutrinadores que defendem uma ação popular constitucional. Como exemplo, Comparato563 cita o caso da Escandinávia, onde um procurador-geral – chamado de
ombudsman –, é o responsável pela defesa dos interesses comuns do povo ou dos interesses
difusos, fazendo a mediação necessária entre a sociedade civil e o Estado. Essa medida servirá, também, para o reconhecimento das diferenças entre os interesses nas esferas que o Estado atual se recusa a perceber e superar a dissociação entre sociedade civil e Estado, conseqüência do Estado Liberal. O ombudsman, para essa função, deverá ser eleito pelo povo, por um período determinado e nunca indicado ou nomeado pelo Estado, porque seu papel seria ainda o de fiscalizar o cumprimento dos interesses coletivos e sociais.
561
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conceito de empresa: um desafio que persiste? Síntese Jornal. Op. cit., p. 17.
562
COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. Op. cit., p. 3.
563
Confirma o autor: “Na verdade, a implementação dos princípios constitucionais de desenvolvimento nacional e justiça social impõe a completa reforma do direito falimentar, partindo-se da distinção básica entre empresas de interesse social e de interesse particular”.564
A grande contradição do sistema tradicional é confundir controle empresarial com propriedade capitalista. Reconhecer essa diferença é revolucionar o estatuto da empresa, que deixa de ser objeto para ser sujeito de direito. O(A) empresário(a) deve servir à empresa e não a empresa servir ao(à) empresário(a).
Essa reforma implica não só a reforma da empresa, mas também do Estado brasileiro em sua soberania, até o momento objeto “[...] de tradicional condomínio privado”.565
564
COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. Op. cit., p. 15.
565