O direito é fruto de decisão, e, como pessoa dotada de natureza jurídica, o Estado também é resultado de um ato de criação, de uma manifestação de vontade de constituir uma sociedade organizada, vinculada juridicamente através da ordem jurídica comum. Um Estado não se constitui pela mera vida em comunidade sem quaisquer vínculos jurídicos, mas quando há um ato de decisão desta em formar um conjunto ordenado, com objetivos em comum, reconhecido juridicamente e manifestado positivamente.305
Esse ato de criação da sociedade defne o povo que a integra, delimita seu campo espacial (territorial) de abrangência, identifica quem poderá exercer os poderes reconhecidos juridicamente nesse âmbito, dispõe sobre o ordenamento e suas relações, tanto no âmbito interno quanto externo, tornando-o apto a impor essa ordem coercitivamente, amparada pela própria organização que constitui, e não sujeita a nenhuma outra ordem dotada por si só de força jurídica coercitiva.
305 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 134-135.
José Afonso da Silva aponta a distinção entre Estado e “país”, porque este último termo diz respeito a aspectos físicos, geográficos, culturais de uma determinada área territorial, e que pode coincidir ou não com o nome do respectivo Estado, como ocorre em relação à Espanha, que é nome de país e também do Estado. No nosso caso, o nome Brasil diz respeito ao país, enquanto que o nome do Estado é República Federativa do Brasil.306
Em português, a expressão “nação” designa uma comunidade vinculada pela identidade de origem, tradições e costumes, igualmente distinta de Estado. Todavia, em inglês ela é utilizada como sinônimo de Estado.307
A doutrina constrói uma definição de Estado, a partir da identificação dos seus elementos característicos. O primeiro desses elementos necessários à identificação do Estado é o povo, a coletividade de pessoas que decide constituí-lo, estabelecendo vínculos jurídicos308. Daí que não é qualquer comunidade que forma um povo. É preciso que haja uma decisão desta que aponte as pessoas integrantes da sociedade que decidem constituir, viabilizando sua convivência sob o manto de uma ordem jurídica devidamente estabelecida. Importa na especificação do elemento pessoal, sujeito de direito e de deveres na sociedade criada, apto a se relacionar com os demais, que agirá pelos representantes que o direito fixar. A conseqüência disso é que só se considera povo aquele definido pelo próprio direito, isto é, pela positivação da decisão tomada no ato de formação da sociedade.309
A decisão de constituir a sociedade é do povo, que fixa ordenamento para reger a vida em comum, obtendo uma organização da comunidade, especificando as pessoas, os órgãos aptos a representá-la, o que só é possível através do direito. Corresponde, portanto, ao conjunto de indivíduos que se vinculam juridicamente para, pela reunião jurídica, criar um Estado, uma ordem jurídica que irá vinculá-los permanentemente.310
306 SILVA, J. A., 2004, p. 97. 307 SILVA; ACCIOLY, 2002, p. 83.
308 ROSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. 3. ed. Tradução Antonio de Pádua Danesi. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 22.
O segundo requisito à caracterização do Estado é a definição de seu “território”, a delimitação pelo direito (pela decisão tomada) do âmbito espacial em que a sociedade formada regerá seu convívio, com poderes de imposição coercitiva de maneira soberana. Corresponde ao alcance da vigência da ordem criada.311 Nessa área definida materialmente, seja sobre a terra, a água ou o ar, de forma contínua ou não, o Estado constituído age soberanamente, afastando outras ordens que não estejam sujeitas àquela que o delimitou.312
O último elemento característico do Estado é o “poder” definido pelo direito, cujo exercício é a manifestação da eficácia da ordem jurídica que ele constitui, pois só será reconhecido juridicamente quando o direito amparar seu exercício e sua aplicação.313
Esse poder corresponde à manifestação concreta da existência de uma ordem jurídica apta a ser imposta coercitivamente ao povo em seus limites territoriais, e, como tal, considerada legítima pela sociedade, não sujeita a outra, tanto interna quanto externamente. Portanto, é um poder soberano, supremo, superior a qualquer outro, apto a fixar o conteúdo e toda a estrutura de produção, modificação, extinção e aplicação do direito, o que abrange, logicamente, o de definir as competências para tanto.314
O poder é, portanto, um direito de auto-organização, que permite a centralização da criação do direito, regendo as formas e competências a serem observadas para inová-lo e aplicá-lo. Através do Estado tem-se a centralização relativa da criação do direito em relação ao povo e ao território. Essa centralização é relativa porque ela permite a delegação de poderes de criação a outrem, mas desde que haja observância das condições que a própria ordem prevê.315 Ela se manifesta objetivamente através de uma Constituição, como a da República Federativa do Brasil.
310 DALLARI, 2003, p. 99-100.
311 FERREIRA FILHO, 2006, p. 48. SILVA, J. A., 2004, p. 98. 312 DALLARI, 2003, p. 90.
313 KELSEN, 1998b, p. 320-321. 314 KELSEN, 1998a, p. 364.
Esse poder soberano não é restrito, seja pelo tempo, seja por indivíduo ou indivíduos. É o poder único, não divisível, inalienável, imprescritível, apto a se sobrepor a quaisquer outras ordens, fixando as competências e os limites delas. Enfim, ele define todo o ordenamento jurídico vigente no território em que uma determinada sociedade foi constituída juridicamente.316
José Francisco Rezek leciona que esse terceiro elemento característico seria “uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade exterior”317. Contudo, uma forma de governo pode ter significação distinta no âmbito do direito, no sentido da maneira pela qual se dá a instituição do poder, como, por exemplo, através de uma monarquia ou de uma república, razão por que devemos evitar essa definição.318
O poder traduz a existência de uma organização, uma ordem dotada de coercibilidade, passível de ser imposta pelo uso legítimo da força, que por ela é regida e monopolizada (centralizada), isto é, a força legítima só pode ser exercida de acordo com os procedimentos e pelas pessoas a quem o Estado, através da ordem jurídica, confere poderes, com condições de exercício e aplicação, e que resulta no “direito”.319
José Afonso da Silva aponta como elemento caracterizador do Estado a “finalidade”, que seria o intuito de reger as relações320. No entanto, essa finalidade
está inserida no ato de produção da ordem jurídica que constitui o Estado, pois é resultado de uma decisão da sociedade em constituir uma ordem jurídica que define as regras e princípios à produção, modificação e extinção do direito, que, como já visto, é expressão de uma ordem destinada a reger as relações intersubjetivas.
315 KELSEN, 1998b, p. 317. 316 DALLARI, 2003, p. 79-84. 317 REZEK, 2002, p. 153. 318 SILVA, J. A., 2004, p. 102. 319 KELSEN, 1998a, p. 273. 320 SILVA, J. A., op. cit, p. 97.