Muito se tem discutido sobre a origem do termo ―lavagem de dinheiro‖. A maioria dos estudos indica que tal expressão surgiu nos Estados Unidos na primeira metade do século XX, entre 1920 e 1933, por ocasião da Lei Seca, fruto da 18ª Emenda à Constituição norte- americana, promulgada em janeiro de 1919, a qual proibiu a fabricação, a venda e o transporte de bebidas intoxicantes.
Foi nesse ambiente proibitivo que se desenvolveram incontáveis organizações criminosas, com destaque para a máfia chefiada por Al Capone, que teria criado uma rede de lavanderias para disfarçar o dinheiro proveniente da venda ilegal de bebidas alcoólicas, um mercado que movimentava milhões de dólares. Entretanto, há relatos de que o termo ―lavagem de dinheiro‖ começou a ser utilizado durante as investigações do caso Watergate, nos Estados Unidos, nos anos 1970.
Apesar da expressão money laundering ficar bastante difundida nos Estados Unidos e nos demais países de língua inglesa, outros países utilizam nomenclaturas para definir a conduta do criminoso que oculta ou dissimula o produto do crime, como a Alemanha (Geldwache), a Suíça e a Áustria (Geldwacherei), a Argentina e o México (lavado de dinero), a Espanha (blanqueo) e a França (blanchiment).
Conquanto bastante antigo, o aspecto criminológico da lavagem de dinheiro, ou seja, do crime em que recursos ilícitos são dissimulados para que pareçam lícitos, a sua tipificação e penalização na legislação é bastante recente.
A maioria das leis incriminadoras data, segundo Moro (apud Di Carli, 2010, p. 15), das décadas de 1980 e 1990 do século XX. A título de exemplo, a legislação francesa é de 1987, a norte-americana, de 1986, a alemã, de 1992 e Canadense de 1989. No Brasil, a lavagem de dinheiro apenas foi criminalizada em 1998, depois de muita pressão internacional.
4.2 – A lei de lavagem de dinheiro e crimes antecedentes
Em 3 de março de 1998, o Presidente da República sancionou a Lei n°. 9.613/98, criminalizando a lavagem de dinheiro ou a ocultação de bens, direitos e valores. Tratou ainda, o mesmo dispositivo, de criar o Conselho de Atividades Financeiras – COAF, e de adotar medidas preventivas para utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei.
Posteriormente, surgiram algumas alterações na Lei n°. 9.613/98. A da Lei Complementar 105, de janeiro de 2001, ampliou o acesso do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) a informações bancárias. Em 2003, a Lei n°. 10.701 incluiu o financiamento ao terrorismo como crime antecedente à lavagem de dinheiro, além de conceder mais autoridade ao COAF para obter informações entre comunicantes e estabelecer a criação de um registro nacional de contas bancárias.
Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n°. 3.443/2008, aprovado no Senado sob o n°. 209/2003, o qual propõe alterações na Lei de Lavagem, conforme anteprojeto elaborado pela ENCCLA. Seriam medidas para aumentar a eficiência da legislação de combate à lavagem de dinheiro. A mais importante é a supressão do rol de crimes antecedentes para configuração da lavagem de dinheiro, ou seja, como afirma Moro (2010, op. Cit.) [...] altera a redação do art. 1° para substituir o termo ―crime‖ por ―infração penal‖, possibilitando que qualquer crime e igualmente as contravenções penais possam figurar como antecedentes ao crime de lavagem.
Antes da entrada em vigor da Lei nº. 9.613/98, o direito brasileiro não regulava o delito de lavagem de dinheiro. Com a entrada em vigor da Lei de Lavagem, surgiu um rol de oito crimes antecedentes à lavagem de dinheiro, quais sejam: (i) tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, (ii) terrorismo e seu financiamento, (iii) contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, (iv) extorsão mediante sequestro, (v) crimes contra a Administração Pública, (vi) crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, (vii) crime praticado por organização criminosa e (viii) crime praticado por particular contra a administração pública estrangeira.
Assim, pode-se dizer que o legislador brasileiro decidiu, por razões de política criminal, adotar um grupo de delitos antecedentes como idôneos para provocar a materialidade do crime de lavagem de dinheiro. É dizer, somente os delitos descritos na Lei são aptos a gerar o objeto material do delito.
É como afirma Callegari (2008, p. 123):
O importante é saber quais são os delitos prévios, pois constituem o pressuposto indispensável que serve de nexo com o objeto sobre o qual vão recair as condutas constitutivas de lavagem de dinheiro e, não existindo esse nexo, não haverá objeto material idôneo para a comissão do delito de lavagem de dinheiro. Portanto, sempre será necessário recorrer à Lei da Lavagem para saber se o objeto material é procedente de um dos delitos prévios que possibilita a comissão do delito de lavagem.
Como anteriormente apontado, a legislação brasileira estabeleceu um rol de crimes passíveis de figurar como antecedentes para a prática da lavagem de dinheiro. Não se tem aqui a pretensão de discorrer detalhadamente sobre todos os crimes, mas apresentar apenas alguns de modo breve e mostrar de que modo estão relacionados ao crime de lavagem de dinheiro. São eles:
I – Tráfico de drogas
O primeiro delito antecedente que a lei dispõe é o tráfico de entorpecentes ou drogas afins.
Os crimes de tráfico de drogas estão atualmente previstos na Lei nº. 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006, onde os artigos 33 e 34 regulam as condutas incriminadas. Para a criminalização do delito de lavagem de dinheiro é necessário que as enormes riquezas advindas da atividade do tráfico (bens, direitos ou valores) sejam colocadas em circulação no mercado econômico, ocultando sua origem ilícita.
II – Terrorismo e seu financiamento
Apesar de tipificado como delito antecedente ao crime de lavagem, o crime de terrorismo no Brasil carece de definição legal. Algumas menções na Constituição Federal e na Lei define os crimes contra a segurança nacional e a ordem pública, Lei nº. 7.170, de 14 de dezembro de 1983, descrevem condutas que podem ser qualificadas como condutas terroristas. Entretanto, mesmo com a descrição de alguns atos como terroristas, não existe uma definição da conduta típica de terrorismo.
Assim, resta concluir que é inviável a configuração do delito de lavagem de dinheiro tendo como crime antecedente a prática do terrorismo ou o seu financiamento.
Callegari (2008, Op. Cit.) também conclui nesse sentido:
Quando o sujeito pratica atos que na realidade são de terrorismo e com isso obtém dinheiro ou bens, as condutas de omissão ou dissimular a natureza desses não serão tipificadas como lavagem, pois o legislador não definiu o crime precedente, para efeitos de tipicidade, como delito de terrorismo.
Já Moro (2010, Op. Cit.) segue o mesmo caminho, quando afirma que é necessária a edição de uma lei brasileira que tipifique e qualifique a conduta de crimes de terrorismo e o seu financiamento como antecedentes da lavagem de dinheiro.
III – Contrabando ou tráfico de armas
No caso do crime de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, verifica-se, segundo Maia (2007, p. 74):
Em resumo: para configuração deste ilícito penal não é suficiente a presença, no contexto fático em que se desenvolveu a ação típica (importar ou introduzir), de seu objeto substancial (armamento ou material militar privativo das Forças Armadas), eis que imprescindível que a conduta delitiva persiga teleologicamente atingir ou periclitar os bens jurídicos ali resguardados (integridade territorial, soberania nacional, regime democrático representativo etc.), sob pena de manifesta violação do princípio da reserva legal. Ausentes tais pressupostos, tratar-se-á de contrabando simples.
IV – Extorsão mediante sequestro
Trata-se de crime contra o patrimônio e a liberdade individual, estando previsto no Código Penal, no artigo 15928.
A justificativa para a inclusão de tal delito no rol de crimes antecedentes à lavagem deve-se, além da sua gravidade, à frequente ocorrência no país e, como não há um controle maior sobre o destino dos produtos obtidos, acabam os mesmos sendo ocultados ou dissimulados no mercado financeiro.
V – Crimes contra a Administração Pública
O dispositivo legal tratou de incriminar os vários delitos contra a Administração Pública, desde que, configurando algum deles, gere benefício de natureza econômica para o servidor ou para o particular.
Callegari (2008, Op. Cit.) critica a redação da tipificação do crime, aduzindo que o legislador não especificou nenhum dos crimes contra a Administração Pública. Para ele, a princípio, seriam todos aqueles previstos no Título XI do Código Penal (artigos 312 a 359), porém, finaliza, afirmando que nem todos podem servir de base para a incriminação do delito de lavagem de dinheiro.
28 Art. 159 do CP - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
Segundo Moraes (2011, p. 268):
Trata-se dos crimes previstos nos art. 312 a 359 do Código Penal e em legislação esparsa, tais como os delitos previstos na chamada Lei de Licitações (Lei 8.666/93, arts. 89 a 98). É certo, porém, que somente alguns destes crimes contra a Administração Pública que dão origem a bens direitos ou valores que possam ser objeto material do crime de lavagem. Assim, é o caso, por exemplo, da prevaricação, da violência arbitrária, do abandono de função (crimes praticados por funcionário público), bem como da resistência, desobediência e desacato (crimes praticados por particular contra a Administração Pública).
VI – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
O dispositivo abrange os crimes previstos na Lei nº. 7.492/1986. Maia (2007, p. 78) aponta como exemplos, a gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º), a emissão de títulos falsos (art. 7º), a manutenção de contabilidade paralela ou ―caixa dois‖ (art. 11º), e a remessa ilegal de divisas (art. 22), dentre outros.
VII – Crimes praticados por organização criminosa
O inciso VII, do artigo 1º, da Lei de Lavagem, determina como delito precedente ao crime de lavagem aquele praticado por organização criminosa, ampliando em demasiado as várias possibilidades de caracterização de crime de lavagem de dinheiro. Dessa forma, segundo afirma Moraes (2011, p. 271), abre-se caminho, por exemplo, para o crime de lavagem de dinheiro sobre produto de sonegação fiscal, roubo de cargas, estelionato, dentre outros delitos que podem gerar grandes proveitos econômicos.
Ocorre que a Lei Penal brasileira não definiu o que vem a ser organização criminosa, o que acaba por dificultar a aplicação deste dispositivo. A mesma observação foi feita por Moro (2010, p. 39), quando afirmou que existe uma dificuldade de cunho interpretativo, pois ainda não existia no Direito brasileiro o crime de participação em organização criminosa.
Parte da doutrina entende que esse dispositivo é inaplicável, tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro não possuir um dispositivo legal que conceitue organização criminosa (SILVA apud MORAES, 2011, Op. Cit., p. 271).
Já a outra parcela, como descreve Callegari (2008, p. 148, apud Baltazar Júnior, 2006, p. 412), é amparada pela Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional29 (Convenção de Palermo), que conceituou organização criminosa como o grupo formado por três ou mais pessoas, que atua de forma permanente, sempre com o fim de praticar crimes que trarão benefícios econômicos ou morais.
Referendando a posição de Moro (2010, p. 40)
[...] Enquanto não for editada legislação interna tipificando o crime de participação em grupo criminoso organizado, é oportuno que os conceitos amplos da Convenção sofram uma interpretação teleológica restritiva, limitando sua aplicação apenas àquelas formas de associação criminal mais grave e tendo por objeto a prática de crimes de especial gravidade. Satisfeitos esses requisitos, que dependerão da avaliação das circunstâncias do caso concreto, é admissível o emprego dos conceitos legais da Convenção, mesmo para a incidência do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98.
VIII – Crimes praticados por particular contra a Administração Pública Estrangeira
Estes últimos crimes são os previstos no Capítulo II-A do Título XI do Código Penal, introduzidos pela Lei nº. 10.467/2002, por força de acordos internacionais assumidos pelo Brasil, ao firmar a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, assinada em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e promulgada pelo Decreto nº. 3.678, de 30/11/2000.
Dessa forma, segundo Moraes (2011, p. 273), a corrupção ativa em transação comercial (art. 337-B do Código Penal30) e o tráfico de influência em transação comercial
29 DECRETO Nº 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional. Artigo 2º. Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo
criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm.> Acesso em: 27set. 2011.
30 Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público
estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional.
internacional (art. 337-C do Código Penal31), podem trazer resultados (bens, direitos e valores) passíveis de serem lavados.
4.3 – Fases da lavagem de dinheiro
A lavagem de dinheiro realiza-se mediante todo um processo composto por fases tendenciosas a disfarçar os lucros obtidos ilicitamente, sem comprometer os envolvidos, de forma que a disponibilização do dinheiro envolvido – no ciclo da lavagem – venha travestido de origem lícita.
Pela sua simplicidade e aceitação, o modelo desenvolvido pelo GAFI possui três fases: colocação, dissimulação e integração.
A primeira etapa é a chamada colocação ou ―placement‖, que consiste na introdução do produto do ilícito no sistema financeiro, dificultando, dessa forma, a identificação da origem dos valores. Em outras palavras, seria a separação física entre os criminosos e os produtos dos seus crimes.
Segundo Maia (2007, p.37),
Esta é obtida através da imediata aplicação destes ativos ilícitos (e.g.: por intermédio de instituições financeiras tradicionais, com a efetivação de depósito em conta corrente ou aplicações financeiras em agência bancárias convencionais; pela efetivação de operações de swap, etc; através de troca de notas de pequeno valor por outras de maior denominação, reduzindo o montante físico de papel moeda; mediante a utilização de intermediários financeiros atípicos, com a conversão em moeda estrangeira por intermédio de doleiros; através da utilização de ―mulas‖ para o transporte de divisas para o exterior; remetendo estes lucros para fora do país, através de depósitos ou transferências eletrônicas em ―paraísos fiscais‖).
31 Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou
promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional.
Outro aspecto a ser considerado é que, de todo o processo, essa é a fase que oferece mais riscos para os criminosos, em razão da proximidade do dinheiro com a origem ilícita.
Ainda nesta fase, consta-se que a conversão não ocorre apenas através do sistema financeiro, podendo ocorrer via aquisição de mercadorias – bens móveis ou imóveis – ou por meio de outros negócios que utilizam estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro em espécie, a princípio insuspeitos, como restaurantes, cinemas, casas de bingo e hotéis.
Na segunda fase, chamada de ―layering‖ ou dissimulação, ocorre o escamoteamento das evidências por meio da utilização de uma série de movimentações financeiras com o objetivo de dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O dinheiro é movimentado de forma eletrônica, de maneira que os ativos são transferidos eletronicamente para contas anônimas ou depositados em contas ―fantasmas‖, geralmente em paraísos fiscais, onde o sigilo bancário é assegurado por lei.
Novamente Maia (2007, p. 38-39) sintetiza esta segunda etapa
Os grandes volumes de dinheiro inseridos no mercado financeiro na etapa anterior, para disfarçar sua origem ilícita e para dificultar a reconstrução pelas agências estatais de controle e representação da trilha do papel (paper trail)32, devem ser
diluídos em incontáveis estratos, disseminados por meio de operações e transações financeiras variadas e sucessivas, no país e no exterior, envolvendo multiplicidade de contas bancárias de diversas empresas nacionais e internacionais, com estruturas societárias diferenciadas e sujeitas a regimes jurídicos variados. Por outro lado, pretende-se com a dissimulação estruturar uma nova origem do dinheiro sujo, aparentemente legítima. Esta etapa consubstancia a ―lavagem‖ de dinheiro propriamente dita, qual seja, tem por meta dotar ativos etiologicamente ilícitos de um disfarce de legitimidade.
Pode-se afirmar, portanto, que esta é a fase mais complexa do processo de branqueamento de capitais, haja vista a crescente dinâmica dos fluxos financeiros propiciada pela alta tecnologia dos meios de telecomunicações que possibilita uma rápida movimentação
32 Entendia como o conjunto de vestígios materiais que possibilita a vinculação do ativo ao ato criminoso
financeira dos ativos. Esta etapa é que envolve os maiores riscos de vulnerabilidade aos sistemas financeiros nacionais.
Segundo Pinto (2007, p. 107), é na fase de Dissimulação ―que os fundos ilícitos são depositados ou, simplesmente, transitam por paraísos fiscais através do sistema financeiro, camuflados pelos mais variados tipos de estruturas societárias‖.
A última etapa é chamada de ―integration‖, ou integração, que se caracteriza pela incorporação formal do capital no sistema econômico, mediante aquisição de bens ou de investimentos em negócios lícitos, geralmente transações realizadas no mercado mobiliário e imobiliário.
Em outro sentido, seria o esgotamento de todo o esquema de lavagem. Uma forma de disponibilizar o dinheiro através da colocação do produto do crime na economia legal, ou seja, nos investimentos, nos setores de serviços e de capitais, enfim uma forma legal de operacionalizar o esquema sem deixar suspeitas.
Callegari (2008, p. 56-64) elenca os métodos utilizados nessa etapa da lavagem: (i)Venda de bens imóveis; (ii) Interposição de testas-de-ferro, empresas fantasmas e empréstimos simulados; (iii) Cumplicidade de bancos estrangeiros; (iv) Falsas faturas de importação/exportação; (v) Cassinos ou estabelecimentos de jogos; (vi) Emprego de profissionais, como advogados, contadores e notários; (vii) Comércio cruzado; (viii) Sistemas bancários irregulares; (ix) Compra ou estabelecimento de companhias privadas; e (x) Através do método chamado ―atividade de caixa‖.
Figura 3 - Visão Geral da Lavagem de Dinheiro
Fonte: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)33
4.4 – Principais órgãos nacionais de combate à lavagem de dinheiro
A Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998, é a responsável pelo arcabouço legal que trata da lavagem de dinheiro no Brasil.
Essa lei dispõe sobre a tipificação do crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens e valores, estabelece as medidas preventivas, cria o Conselho de Atividades Financeiras (COAF), bem como define os vários mecanismos de cooperação internacional.
4.4.1 – Conselho de Atividades Financeiras – COAF
O Conselho de Atividades Financeiras (COAF), criado pela Lei n°. 9.613, de 3 de março de 1998, é uma Unidade de Inteligência Financeira – UIF, do tipo administrativa,
33
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE).
Qué hay que saber sobre el blanqueo de capitales. Guía para el control fiscal. CENTRO DE
POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN FISCALES, 2009. Disponível: <http://www.oecd.org/ dataoecd/19/4/44751918.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.
integrante do Ministério da Fazenda, que tem como incumbência legal coordenar ações de cooperação e de troca de informações que visem medidas rápidas e eficientes no combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo.
Tem ainda a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas (art. 14, caput, da Lei n°. 9.613, de 3 de março de 1998), fiscalizando as atividades financeiras que podem ensejar o crime de lavagem de dinheiro.
A composição do COAF é formada, segundo art. 16 da Lei n°. 9.613/98, por servidores públicos, designados pelo Ministério da Fazenda, dentre os integrantes do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Previdência Social, da Superintendência de Seguros Privados, da Controladoria Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, do Departamento de Policia Federal e do Ministério da Justiça.
A pluralidade na sua composição permite, segundo Moro (2010, p. 19), ―que as diferentes experiências dos diversos órgãos e entidades governamentais possam ser compartilhadas no órgão de inteligência, facilitando ainda a cooperação entre eles‖.
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no cumprimento de suas funções previstas na Lei n°. 9.613, de 3 de março de 1998, regulamentou diversos procedimentos dispostos nesta Lei, elaborando um conjunto de resoluções específicas para cada setor sujeito à sua competência, que preveem obrigações de comunicação de operações suspeitas, traçando parâmetros para sua identificação. Dentre as Resoluções do COAF, citam- se algumas34:
34 Ministério da Fazenda - Conselho de Atividades Financeiras (COAF), Brasília. Disponível em:
<https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/legislacaoe-normas/normas-coaf/resolucoes/>. Acesso em 7. set. 2011.
RESOLUÇÃO Nº 003, DE 2 DE JUNHO DE 1999 - Dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas entidades que efetuem, direta ou indiretamente, distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis ou imóveis, mediante sorteio ou método assemelhado.
RESOLUÇÃO Nº 004, DE 2 DE JUNHO DE 1999 - Dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos.
RESOLUÇÃO Nº 005, DE 2 DE JULHO DE 1999 - Dispõe sobre os procedimentos