Outstanding qualities of the selected solutions

2.2.2.4.1. Escassez e custo de oportunidade

A AED parte da premissa de que o direito corresponde a um conjunto de regras que, ao estabelecer custos e benefícios, estimulam os indivíduos a adotar comportamentos. O direito é uma estrutura de incentivos e de desestímulos de condutas. De fato, “os cidadãos não ficam passivos diante da mudança das regras às quais são submetidos” (MACKAAY e ROUSSEAU, 2015, p. 5). A AED admite, porém, que, em alguns casos, os agentes podem simplesmente ignorar esses incentivos por variados motivos, como opções individuais diversas, desconhecimento dos incentivos etc. Com precisão averbam MACKAAY e ROUSSEAU (2015, p. 5):

(…) A mudança da regra levará qualquer um a indagar se deve adaptar seu comportamento e, em caso afirmativo, em que direção. É que a regra de direito não controla, diretamente, o comportamento das pessoas. Fá-lo, apenas, quanto às consequências de suas ações. As pessoas continuam livres para reagir como entenderem e não, obrigatoriamente, no sentido desejado pelo legislador, assumindo, claro, as consequências. Adam Smith o percebeu e escreveu que, “[sobre] o grande tabuleiro de xadrez da sociedade humana, cada peça tem seu próprio princípio de movimentação, inteiramente diferente daquele que o legislador desejaria ter-lhe imprimido”.

Entender o direito implica entender o movimento próprio das “peças” que é programado para reger. É preciso, ainda, conhecer o ser humano e compreender suas interações com os demais.

Ao contrário do que insinuam muitos críticos da AED – conforme já exposto anteriormente neste estudo41 –, essa estrutura de incentivos não envolve apenas custos e benefícios de natureza monetária, mas também de índole política, social, moral etc., visto que a motivação de muitos comportamentos humanos não necessariamente provém de interesses egoísticos, mas também de outra natureza, como altruístas.

A postura proposta pela AED se distingue da tradicionalmente cultivada pelo Direito. Como exemplifica Ivo GICO JR. (2012, pp. 18-19), por um lado, o jurista tradicional, ao enfrentar uma questão relativa à conservação do patrimônio histórico- cultural, buscará verificar se as normas existentes (que, no exemplo, não mencionam expressamente esse tipo de patrimônio) agasalhariam interpretações extensivas que alcançassem esses bens. A sua primeira inquietação é, pois, com o

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enquadramento do problema no âmbito interpretativo da norma, e não com a realidade prática atual. Por outro lado, o jurista que se vale da AED se preocuparia, em primeiro lugar, em perquirir a realidade fática em um juízo de diagnóstico e prognose, para, só depois, adentrar em discussões de interpretação normativa. Assim, no exemplo, a AED conduziria o jurista a, num primeiro átimo, desvendar: (1) como os agentes têm se comportado perante a regra atual que não vem abrangendo o patrimônio histórico-cultural da proteção normativa (diagnóstico); e (2) como uma mudança da regra – seja por via legislativa, seja por meio de interpretações extensivas – modificaria a estrutura de incentivos “na tentativa de prever como eles passariam a se comportar (prognose)” (GICO JR., 2012, p. 19). Afinal de contas, a AED auxilia “a compreensão (diagnóstico) e a previsão (prognose) das consequências sociais de cada escolha” (GICO JR., 2012, p. 29). Dessa sorte, na abordagem da AED, empreitadas hermenêuticas ficam para um segundo momento, para que o seu resultado possa se alinhar à realidade das coisas.

Ao nosso sentir, essa forma de abordagem preocupada, antes de tudo, com a realidade é instrumento extremamente eficaz para evitar o nascimento de normas meramente decorativas e inaptas a produzir efeitos concretos.

A Economia possui uma teoria sobre o comportamento humano, a qual é extremamente útil ao Direito por permitir investigações acerca das reações comportamentais dos indivíduos diante das estruturas de incentivos produzidas pelas soluções jurídicas. Essa teoria econômica permite entender as reações comportamentais do indivíduo médio.

Há dois pressupostos fundamentais da metodologia econômica, que são fundamentais.

O primeiro deles é a escassez de recursos, que acaba por impor “à sociedade que escolha entre alternativas possíveis e excludentes (senão não seria uma escolha, não é mesmo?)” (GICO JR., 2012, p. 19). Se os recursos fossem ilimitados, absolutamente todos poderiam satisfazer suas necessidades e não haveria dificilmente conflitos entre as pessoas, o que tornaria totalmente dispensável a Economia – que cuida de gerir recursos escassos – e reduziria o espectro de atuação do Direito, que, em grande parte, se ocupa de gerenciar conflitos de

interesses42. A escassez “força os indivíduos a realizarem escolhas” (SALAMA, 2008, p. 16).

O segundo pressuposto é o de que toda escolha implica um custo de oportunidade, um trade-off, assim entendida a perda dos benefícios que adviriam de uma outra escolha que tem de ser preterida. Os trade-offs, nas palavras de SALAMA (2008, p. 16), “são, na verdade, ‘sacrifícios’: para se ter qualquer coisa é preciso abrir mão de alguma outra coisa – nem que seja somente o tempo”. Os benefícios e os trade-offs não necessariamente são pecuniários, mas podem ser sociais, políticos, morais ou de qualquer outra natureza. Se o orçamento destina verbas públicas para políticas públicas voltadas à cultura, isso implica, como custo de oportunidade, que essas verbas deixarão de ser usadas, por exemplo, em políticas de saúde ou de educação. Igualmente, ao escolher cursar um mestrado ou um doutorado, o indivíduo deixará de aproveitar seu tempo com outras atividades que poderiam lhe render outros benefícios (como lazer, trabalhos profissionais etc.). Como anota GICO JR. (2012, pp. 19-20):

A utilidade que cada um gozaria com uma dessas atividades é o seu custo de oportunidade, i. e., o preço implícito ou explícito que se paga pelo bem. Note que dizer que algo tem seu custo não implica afirmar que tem valor pecuniário. Agora você sabe que há muita sabedoria no dito popular “tudo na vida tem um preço”, basta olhar para o lado.

Uma das maiores implicações da escassez de recursos e dos custos de oportunidade para o jurista diz respeito à tutela dos direitos. É que, ao se criar ou se proteger um direito, necessariamente se terá um custo. Afinal de contas, “poucos bens são grátis. Boa parte da sabedoria da economia vem do reconhecimento deste fato e da derivação de técnicas para calcular custos e benefícios” (COOTER e ULEN, 2010, p. 47). Como didaticamente mencionado em importante obra de Flávio Galdino, “direitos não nascem em árvores” (GALDINO, 2005, título). Nas palavras de SALAMA (2008, p. 16):

(…) os direitos são custosos, ou não têm sentido prático. Para ficarmos com os exemplos mais evidentes: o direito à saúde só tem sentido prático na medida em que a sociedade, através dos entes privados ou do Estado, possam dispor dos recursos necessários para prover hospitais, alimentação, higiene

42 _{Ivo GICO JR (2012, p. 19) assevera que o Direito se tornaria dispensável no cenário imaginário de recursos}

ilimitados, dada a inexistência de conflitos e o fato de que todos cooperariam entre si espontaneamente. Essa assertiva, s.m.j., deve ser encarada como uma hipérbole para efeito didático, pois, na verdade, o campo de atuação do Direito vai além da mera gestão de conflitos, como as questões relacionadas à organização do Estado, temas de direito da personalidade (ex.: a proteção da honra diante de ofensas causadas por um inimigo), a registro civil das pessoas naturais etc.

etc.; o direito à propriedade privada só tem sentido prático se o Estado for capaz de garanti-la; e assim por diante.

Trata-se de um aspecto bem dramático ao jurista: ao se criar um direito, ter-se-á de averiguar os custos de oportunidade e os custos de efetivação dele, o que poderá fazer com que os recursos, que são escassos, não sejam suficientes para a proteção de outros direitos. Stephen HOLMES e Cass R. SUSTEIN já destacavam que, ao escolher a alternativa “x”, está-se a desistir de uma alternativa “y”, que, se for a mais valiosa, representa o custo da escolha feita (HOLMES e SUSTEIN, 1999, p. 255). Como bem destacam esses autores, é impossível que um Estado proteja direitos sem ter recursos e, para enriquecer sua abordagem colaciona uma tabela com os gastos do governo com alguns direitos nos EUA em um apêndice do seu livro sob o título “Alguns Números sobre os Direitos e os seus custos”43 (HOLMES e SUSTEIN, 1999, p. 233). A obra de Holmes e Sustein é, na expressão de Arnaldo Sampaio de Moraes GODOY (2013, sem número de página), “provavelmente um dos mais importantes livros de Direito e políticas públicas publicado nos Estados Unidos no fim do século passado”.

Essas reflexões a propósito do custo do direito se avizinha ao que, especialmente em discussões acerca das limitações orçamentárias que impedem o Estado de prover todas as necessidades da população, costuma-se designar de “escolhas trágicas”: o jurista (rectius, o gestor público), diante da escassez de recursos (rectius, limites orçamentários), tem de fazer escolhas que podem ser trágicas ao sacrificar outros direitos (CALABRESI e BOBBITT, 1978, p. 50).

À guisa de ilustração, ao se cuidar do nível de poluição, não se pode adotar uma política de erradicação plena, pois isso implicaria preços elevadíssimos dos produtos ou, até mesmo, a paralisação de muitas atividades produtivas, com trágicas consequências para a sociedade. Por outro lado, não se pode também perfilhar uma política de tolerância plena com a poluição, pois isso, apesar de beneficiar a sociedade com a provável redução do preço dos produtos, castigar-lhe- ia com doenças e mortes. É preciso encontrar um meio-termo, pois “é socialmente ótimo tolerar alguma poluição” (COOTER e ULEN, 2010, p. 47).