Usualmente, os direitos fundamentais são reconhecidos através do bem jurídico que tutelam – como, e.g., a vida, a integridade física, a religião, a consciência, entre outros – e a inclusão do bem jurídico traz normalmente ínsito o reconhecimento de um direito ou, em certos casos, a sua construção por via
positiva385. Porém, apesar de o direito à proteção de dados pessoais sugerir a
382 Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. 4.ª Edição..., op. cit., pág. 556. Segundo SILVEIRA, Luís Lingnau da – “Configuração constitucional…”, op. cit., pág. 513, esta liberdade de acesso tem duas vertentes: a de, através dela, se exprimir o pensamento no âmbito de tais redes; e a de livremente se aceder ao conhecimento das informações divulgadas mediante tais meios de comunicação.
383 In verbis, CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. 4.ª Edição..., op. cit., pág. 557.
384 Segundo SILVEIRA, Luís Lingnau da, in “Configuração constitucional…”, op. cit., pág. 508; e in “O direito à protecção de dados pessoais…”, op. cit., pág. 214.
72
proteção de bens jurídicos, como defende ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO386, a
expressão «proteção de dados» («Datenschutz») não identifica o bem jurídico protegido e, mesmo que se adite a expressão «pessoais», não transmite com clareza qual é o bem jurídico protegido pelo âmbito do «direito». A expressão «Datenschutz» revela dificuldades naquilo que insinua, uma vez que o que goza de tutela jurídica não são os «dados» como objeto passível de integração sistemática numa categoria geral de «bens». O que a ordem jurídica protege é o direito a determinar a ação
exercida sobre os dados pessoais e a sua finalidade387. Assim, a «proteção»
(«Schutz») respeita a pessoas, e não a «dados» («Daten»)388.
Portanto, no nosso entendimento, o «novo» direito à proteção de dados pessoais, previsto no art. 35.º da C.R.P., é reconhecido através de um bem jurídico-
penal que denominaremos «autodeterminação informacional ou informativa»389,
que corresponde à plena disponibilidade dos dados de carácter pessoal em favor do
seu titular390, impedindo que a pessoa se transforme em «simples objeto de
informações»391. Este trata-se de um fundo sobre o qual vários bens jurídicos se
projetam, revestindo a natureza de «bem jurídico complexo», uma vez que, por um lado, abrange a transparência no uso da informática, a reserva da intimidade da vida privada e familiar e, ainda, o respeito pelos direitos, liberdades e garantias
fundamentais dos cidadãos392, nomeadamente pelos vários direitos que compõem o
direito fundamental à proteção de dados pessoais393/394 – como é o caso dos direitos
de acesso, direito de retificação, direito de atualização, direito à informação, direito à proibição de tratamento e de utilização de informação sensível, direito à não difusão, direito à proibição do número nacional único e direito de acesso às redes
386 Ibidem, págs. 53 e 429.
387 Cfr. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang – Informationelle Selbsbestimmung in der Informationgesellsschaft – Auf dem Wege zu
einem neuen Konzept des Datenschutzes. AöR, n.º 123, 1998. Pág. 520.
388 No mesmo sentido, cf. PINHEIRO, Alexandre Sousa – Privacy e Protecção de Dados Pessoais…, op. cit., pág. 803.
389 Assim denominado por inspiração germânica, cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República
Portuguesa Anotada. 4.ª Edição..., op. cit., pág. 551.
390 Em sentido convergente, ver QUEIROZ, Cristina – “A protecção constitucional da recolha…”, op. cit., pág. 298; e ver SILVEIRA, Luís Lingnau da – “O direito à protecção de dados pessoais…”, op. cit., pág. 209; e “Configuração constitucional…”, op. cit., págs. 508-509. Nas palavras de PINHEIRO, Alexandre Sousa, in O RGPD aplica-se…, op. cit., pág. 9, a autodeterminação informacional ou informativa, protegida pelo direito à proteção de dados pessoais, está necessariamente associada ao princípio da finalidade e visa garantir que os titulares tenham direito a intervir sobre a informação pessoal que lhes respeita, nomeadamente através do conhecimento e consentimento no acesso, na recolha, no tratamento, no armazenamento, no uso ou na transmissão da informação pessoal, salvo quando a lei funcione como condição de legitimidade.
391 De acordo com CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. 4.ª Edição..., op.
cit., pág. 551.
392 Em consonância com o entendimento de VERDELHO, Pedro – “Cibercrime”, op. cit., pág. 364.
393 Neste sentido, vide PINHEIRO, Alexandre Sousa – Privacy e Protecção de Dados Pessoais…, op. cit., pág. 805.
394 Assim, a designação da autodeterminação informacional ou informativa absorve o conteúdo do direito fundamental à proteção de dados – cfr. defende PINHEIRO, Alexandre Sousa, in Privacy e Protecção de Dados Pessoais…, op. cit., pág. 829 – e, por isso, podemos afirmar que a C.R.P. consagra, por modo implícito, a autodeterminação informacional ou informativa como bem jurídico fundamental.
73
informáticas de uso público – e, ainda, outros direitos, consagrados no R.G.P.D., que consideramos deverem estar enquadrados no conteúdo deste direito fundamental – como é o caso dos direito ao esquecimento, direito de limitação do tratamento, direito de oposição, direito de portabilidade, direito à não sujeição a decisões individuais automatizadas e o direito de informação quando ocorra uma violação de dados pessoais, e, por outro lado, pode ser afetado por toda uma multiplicidade de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal e livre desenvolvimento da
personalidade do titular dos dados pessoais ou afetem a sua dignidade pessoal395.
Como vimos, ao direito à proteção de dados pessoais, consagrado no art. 35.º da C.R.P., foi pelo legislador constitucional reconhecida autonomia face ao direito à reserva da vida privada, previsto no art. 26.º da C.R.P. Esta autonomização do direito à proteção de dados do direito à intimidade da vida privada, embora relativa, assume um significado especial no âmbito do direito penal, na medida em que implica uma caraterização específica do objeto de proteção jurídica. Tal caraterização sugere duas consequências fundamentais: a amplitude de proteção e, sobretudo, uma maior abstração do objeto de proteção, que prescinde da demonstração de efeitos danosos concretos na vida privada, segundo as perspetivas tradicionais e as expectativas dominantes; e a relação com valores mais abstratos e inovadores, como é o caso da autodeterminação informacional ou informativa, e, sobretudo, a dimensão diretamente política ou constitutiva da organização das
sociedades396.
Assim, se o direito à reserva da vida privada se refere a um direito de oposição e de preservação do espaço de cada um, é sobretudo defensivo, negativo e
configurado a partir das expectativas culturais sobre a esfera privada397, a
autodeterminação informacional ou informativa, apesar de ter origem de status
negativus – derivado do direito à proteção de dados pessoais e como já referimos a
respeito do mesmo –, não se poderá consubstanciar apenas num direito de oposição e de subtração livremente disponível, mas impõe uma atuação positiva do Estado, de outras entidades, públicas e privadas, ou até de particulares, no sentido de
395 Como defende AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, em anotação ao art. 152.º, in AA. VV.; DIAS, Jorge de Figueiredo (dir.) –
Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial. Coimbra Editora, janeiro de 1999. Tomo I. Pág. 332, relativamente
ao bem jurídico complexo «saúde».
396 Nos mesmos termos, ver PALMA, Maria Fernanda – O Direito Penal…, op. cit., pág. 10.
397 A estas expectativas se refere expressamente ROUVROY, Antoinette; POULLET, Yvres, in “Le droit à l'autodétermination…”,
74
proteger os dados pessoais ou evitar que eles possam ser acedidos, recolhidos, tratados e utilizados sem o consentimento do seu titular, ou mesmo independentemente deste, e naturalmente desviados das finalidades para que foram
recolhidos398. A necessidade de proteção penal dos dados pessoais justifica-se, em
última análise, pela rejeição de uma automatização do tratamento dos indivíduos e das relações do Estado e dos privados com as pessoas concretas e procura assegurar
que a autodeterminação individual não seja controlada exteriormente399/400.
Esse objetivo último corresponde à preservação do direito à individualização e à personalização contra a massificação, a automatização e o controlo externo das decisões de cada pessoa. Assim, a autodeterminação informacional ou informativa tem uma importância decisiva na própria organização
da sociedade e do poder democrático e nas perspetivas de vida de cada pessoa401.
Este seu valor direto justifica que, enquanto a violação da privacidade e da intimidade da vida privada requerem uma concretização do dano, na dimensão da interferência no espaço privado, em balanceamento com outros interesses jurídicos, eventualmente preponderantes, a autodeterminação informacional ou informativa, ao exprimir uma preservação ou um desenvolvimento da individualização em face dos modos tecnológicos de organização da informação, tem um valor geral e até coletivo associado à substancialidade da democracia e, por isso, tem a natureza de
um direito que não pode esvaziar-se na sua essência em face de outros valores402 –
apesar de não ser um direito absoluto e, por esta razão, ter que ser equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, a preponderância do interesse público não prevalece nos mesmos termos da proteção da vida privada, no seu núcleo menos central, pois, de algum modo, há um direto interesse público e finalidades preventivas na proteção de dados pessoais, não se tratando apenas de um confronto
entre a autonomia da vida privada e o interesse coletivo403/404, uma vez que estarão
sempre em causa outros interesses essenciais405.
398 De acordo com PALMA, Maria Fernanda – O Direito Penal…, op. cit., pág. 10. 399 Esta ideia deriva da Diretiva 95/46/CE e do próprio R.G.P.D.
400 Neste sentido, veja-se PALMA, Maria Fernanda – O Direito Penal…, op. cit., pág. 11.
401 Cfr. ROUVROY, Antoinette; POULLET, Yvres – “Le droit à l'autodétermination…”, op. cit., págs. 206 e seguintes. No mesmo sentido, ver PALMA, Maria Fernanda – O Direito Penal…, op. cit., pág. 11.
402 Segundo PALMA, Maria Fernanda – O Direito Penal…, op. cit., pág. 11. 403 Ibidem, pág. 11.
404 Assim, entendemos que a preponderância do interesse público nos termos da proteção de dados pessoais tem que ser conciliada com a proteção da vida privada.
75
É claro que nem todo o âmbito da proteção de dados pessoais tem a mesma importância, mas, ainda nos casos em que é de menor relevância, referindo-se apenas a dados menos essenciais ou a um mais remoto perigo para identidade individual, o seu significado depende da sua instrumentalidade para uma organização da economia ou da política das sociedades. Esse perigo pode estar na utilização dos dados por modelos preditivos e de decisão conducentes à
manipulação da própria identidade pessoal e da autodeterminação406.
Contudo, uma questão essencial mantém-se: será possível alcançar a autodeterminação informacional ou informativa numa época de plena evolução dos sistemas de comunicações eletrónicas e de comunicação global em rede ou é uma
utopia? Na opinião de ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO407 – a qual adotamos – é certo
que numa era em que a «informação é moeda», o sentido que a expressão «informationelle Selbstbestimmung» adquire não corresponde com exatidão à versão originária. Todavia, afigura-se possível alcançar a autodeterminação informacional ou informativa tendo em consideração as adaptações que se afiguram necessárias para uma adequada proteção da mesma no seio de uma sociedade em constante mutação.