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Outra alteração constitucional que modificou o sistema de competência tributária e que resultou em bastante polêmica refere-se à contribuição previdenciária dos servidores públicos, principalmente quanto aos inativos357

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356 _{Voto da Min. Ellen Gracie no RE 290.079/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ 4.4.2003.}

357 _{A propósito, cf. BRITTO, Carlos Ayres. “A Lei Federal n. 9.783/99 e suas inconstitucionalidades”.}

É certo que a redação originária da CF/1988 não previa expressamente competência tributária acerca das contribuições previdenciárias dos funcionários públicos, de forma que suas aposentadorias e pensões eram custeadas exclusivamente pelo Tesouro.

No tocante aos servidores federais, prevalecia a contribuição de servidores ativos criada pela Lei n. 6.439/1977, na redação dada pelo DL 1.910/1981, até a edição da Lei n. 8.162/1991, que aumentou a alíquota, com fundamento na necessidade de os servidores contribuírem para o pagamento das aposentadorias e pensões.

No entanto, no julgamento da ADI-MC 790/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 4.12.1992, o Plenário deferiu medida liminar para suspender o art. 9º da Lei n. 8.162/1991, por considerar ausente causa para instituição de contribuição social, tendo em vista a manutenção do art. 231, §2º, da Lei n. 8112/1990, que previa a responsabilidade exclusiva da União no pagamento das aposentadorias e pensões de seus servidores. O único voto divergente à época, da lavra do Min. Ilmar Galvão, apontou o caráter não vinculado das contribuições sociais.

Ressalte-se que essa decisão foi confirmada no julgamento do mérito, no aresto da ADI 790/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 23.4.1993, por unanimidade.

A EC 3/1993, por sua vez, incluiu o §6º no art. 40 da CF/1988, dispondo sobre as “contribuições dos servidores”. Essa instituição de competência tributária nunca foi rechaçada pelo STF.

Na realidade, em primeiro momento, em 20.3.1996, o STF negou pedido de liminar na ADI-MC 1.425/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 26.2.1999, ajuizada contra lei do Estado de Pernambuco que previa a contribuição de pensionistas, mas não de servidores aposentados, em alíquotas progressivas, contra os votos do relator e dos Min. Maurício Corrêa e Francisco Rezek. No julgamento de mérito, proferido em 1º.10.1997, o Pleno acabou por declarar a inconstitucionalidade da progressão de alíquotas por estar assentada com base no salário mínimo, em violação ao art. 7º, IV, da Carta Magna, na ADI 1.425/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 26.3.1999, vencido apenas o Min. Carlos Velloso, que entendia inconstitucional apenas a indexação ao salário mínimo, o que não se verificava na

no Modelo de Estado e as Reformas Administrativa e da Previdência”. Revista do Tribunal Regional Federal

da 1ª Região, v. 15, n. 9. Brasília: TRF1, setembro/2003, p. 18-42. MARTINS, Ives Gandra da Silva &

MENDES, Gilmar Ferreira. “Contribuição de Inativos: Uma interpretação possível”. Revista Jurídica

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_06/inter_poss%EDvel.htm, . Acesso em: dez. 2014. GODOI, Marciano Seabra de. Questões Atuais do Direito Tributário na Jurisprudência do STF. São Paulo: Dialética, 2006. p. 57 e ss.

espécie. Em nenhum momento, porém, foi rechaçada a possibilidade de contribuição dos pensionistas.

Já em 17.5.1996, o Plenário negou pedido de liminar à ação direta ajuizada contra disposição da Constituição do Estado de Goiás que estipulava isenção de servidores aposentados e pensionistas, com relação às contribuições previdenciárias, no julgamento da ADI-MC 1.433/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ 1º.7.1996.

Pouco tempo depois, em 28.6.1996, o STF entendeu que as unidades federadas tinham competência tributária para instituir contribuição previdenciária sobre seus servidores inativos, consoante decidido na ADI-MC 1.441/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJ 18.10.1996.

Na oportunidade, o STF indeferiu pedido de medida cautelar por entender plausível a constitucionalidade da MP 1.441/1996, que instituiu contribuição social sobre proventos de servidores públicos federais inativos, com fundamento na paridade de situações de servidores ativos e inativos, nos termos dos parágrafos 4º e 6º do art. 40 da CF/1988, na redação da EC 3/1993. O único voto dissonante, da lavra do Min. Marco Aurélio, centrou- se na inconstitucionalidade formal da medida provisória, seja por cuidar de tema rejeitado pelo Congresso Nacional, em projeto de lei, na mesma sessão legislativa, seja por ausência de urgência da instituição de contribuição social.

Saliente-se que o voto do Min. Sepúlveda Pertence já afasta a natureza contratual da previdência social para destacar a “solidariedade social” do tributo, como fundamento para admitir a constitucionalidade da contribuição.

Ademais, em 1º.7.1996, no julgamento da ADI-MC 1.430/BA, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 13.12.1996, o Tribunal também indeferiu a liminar de ação direta ajuizada contra legislação do Estado da Bahia, que instituição contribuição previdenciária de servidores aposentados e pensionistas, na mesma linha da ADI-MC 1.441/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJ 18.10.1996.

Além disso, é importante destacar que não há, verdadeiramente, nenhuma incompatibilidade entre o decidido na ADI-MC 1.433/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ 1º.7.1996, e os precedentes proferidos nas ADI-MC 1.441/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJ 18.10.1996, e ADI-MC 1.430/BA, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 13.12.1996, uma vez que tanto aquele quanto estes consideraram existir competência tributária em relação à contribuição previdenciária, seja para instituir o tributo, seja para conceder isenção.

A edição da EC 20/1998, por outro lado, marca a alteração de entendimento do STF. Destaque-se ainda que, durante sua tramitação no congresso, foi impugnada, na Corte, a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) por diversos mandados de segurança impetrados por parlamentares. Com efeito, nos autos do MS 22.503/DF, Red. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 6.6.1997, o Relator originário, Min. Marco Aurélio, concedeu monocraticamente medida liminar para suspender a tramitação da PEC 33-A, que acabou dando origem à EC 20/1998. No julgamento plenário, a maioria dos Ministros conheceu parcialmente da impetração, admitindo o controle jurisdicional prévio de constitucionalidade, mas indeferiu a segurança, cassando a liminar, vencido o Min. Marco Aurélio. Na mesma linha, o MS-MC 23.047/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 14.11.2003.

No julgamento da ADI-MC 2010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12.4.2002, e da ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 4.4.2003, o STF concedeu medida cautelar para suspender a eficácia de dispositivos da Lei federal n. 9.783/1999, que dispunham sobre a contribuição previdenciária de servidores públicos e pensionistas vinculados aos três poderes da União.

O voto condutor do acórdão afastou as alegações de inconstitucionalidade formal, mas apontou os debates legislativos que expressamente rejeitaram a instituição de competência tributária para a contribuição previdenciária de servidores inativos, limitando, no texto do art. 40, §12, da CF/1988, na redação da EC 20/1998, a sujeição passiva aos “servidores públicos titulares de cargo efetivo”.

Adicionalmente, o voto do relator, Min. Celso de Mello, expressamente consigna que a instituição ou majoração de contribuição social estão atreladas a novos benefícios ou serviços do contribuinte, isto é, como se houvesse correlação entre os benefícios e serviços auferidos pelo contribuinte e as contribuições exigidas, tal como se tratasse de tributo vinculado ou sinalagmático. Nessa linha, acompanharam os Min. Maurício Corrêa e Marco Aurélio, este último chegou a citar a não incidência da contribuição sobre os proventos dos aposentados e pensionistas como cláusula pétrea.

De outra sorte, apesar de acompanharem a conclusão do relator, os Min. Nelson Jobim, Ilmar Galvão, Sepúlveda Pertence e Moreira Alves divergiram expressamente quanto à necessidade de correlação entre contribuição social e benefício. E, justamente, com fundamento na destinação da contribuição dos servidores ativos para o pagamento dos inativos, no sistema previdenciário de repartição simples, que os Min. Nelson Jobim e Moreira Alves restaram vencidos quanto à possibilidade de alíquotas progressivas.

Na mesma linha, o STF suspendeu normas dos Estados do Amazonas (ADI-MC 2.087/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 19.9.2003) e do Rio de Janeiro (ADI- MC 2.188/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, Pleno, DJ 9.3.2001, e ADI-QO-MC 2.138/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 16.2.2001), que instituíram contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas.

Nesse contexto, foi editada a EC 41/2003 para corrigir esse entendimento do STF e, expressamente, restabelecer a competência tributária com relação a servidores públicos inativos e pensionistas. A referida emenda constitucional foi examinada pelo Plenário do STF, no julgamento das ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF, Red. para o acórdão Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ 18.2.2005.

Na ocasião, foi afastada, à unanimidade, a alegação de ofensa à irredutibilidade de vencimentos, na linha dos precedentes da Corte. De outra sorte, a Rel., Min. Ellen Gracie, acolheu os fundamentos de que a EC 41/2003 violaria a vedação contra a bitributação e o confisco, além da isonomia tributária, sustentando o caráter sinalagmático e retributivo das contribuições sociais. Na linha dos precedentes das ADI 790/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ 23.4.1993, e ADI-MC 2010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12.4.2002, a Min. Ellen Gracie defendeu ser imprescindível a existência de novos benefícios para a criação ou majoração de contribuição social.

Relativamente à isonomia tributária, a relatora apontou a existência de bases de cálculo distintas em detrimento dos servidores já aposentados, em referência à situação dos servidores que posteriormente vierem a se aposentar. No caso, o art. 4º, parágrafo único, da EC 41/2003 previu norma específica acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parte que superasse 50% do limite máximo estabelecido pelo regime geral de previdência social (RGPS) para os servidores inativos e pensionistas estaduais, distritais e municipais (inciso I) e 60% desse limite para os servidores inativos e pensionistas federais (inciso II) em oposição à norma geral, prevista no art. 40, §18, da CF/1988, com redação da EC 41/2003, que estabelecia como base de cálculo apenas o que superava 100% do limite do RGPS.

Acompanharam a relatora os Min. Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Por outro lado, a divergência, inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa, que declarava a constitucionalidade de todos os dispositivos da EC 41/2003, foi conduzida pelo Min. Cezar Peluso, afastando qualquer alegação de direito adquirido à não incidência tributária. Isto é, inexistindo regra específica de imunidade, não há direito adquirido à ausência de competência tributária sobre determinado fato gerador ou base econômica.

Na ocasião, o voto do Min. Cezar Peluso fixou expressamente a natureza da contribuição social como tributo não vinculado e excluiu qualquer natureza contratual da relação previdenciária, nos seguintes termos:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: (...) Ninguém tem dúvida, porém, de que o sistema previdenciário, objeto do art. 40 da Constituição da República, não é nem nunca foi de natureza jurídico- contratual, regido por normas de direito privado, e, tampouco de que o valor pago pelo servidor a título de contribuição previdenciária nunca foi nem é prestação sinalagmática, mas tributo predestinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social, que é terreno privilegiado de transcendentes interesses públicos ou coletivos.”358.

No entanto, o voto condutor não deixou de repudiar a diferenciação arbitrária entre servidores inativos da União e aqueles ligados aos estados e municípios e àquela pertinente aos servidores inativos à época da edição da EC 41/2003 e aos demais. Daí porque julgou inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e “sessenta por cento do” constantes, respectivamente, dos incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003. Ou seja, a maioria entendeu pertinente estender a imunidade prevista no art. 40, §18, da CF/1988, na redação dada pela EC 41/2003, relativa aos valores recebidos até o teto do RGPS, para todos os servidores inativos e pensionistas, independentemente da data de aposentadoria ou do ente federativo vinculado ao servidor.

Nessa parte, a decisão majoritária do STF constituiu, na dicção de BLANCO DE

MORAIS359

, sentença demolitória com efeitos aditivos, que se caracteriza por eliminar norma restritiva, ampliando a aplicação de outra norma. De fato, o STF, ao declarar nula a limitação que foi pleiteada e obtida por estados e municípios no Congresso, tendo em vista os baixos salários pagos aos seus servidores, estendeu a imunidade prevista apenas aos segurados do RGPS. Trata-se de refinada técnica de decisão no controle de constitucionalidade adequadamente empregada no caso pelo STF para preservar a isonomia dos contribuintes.

Cabe destacar a aproximação do voto condutor com o Estado Fiscal: desde caráter não vinculado das contribuições sociais até a preocupação com a repercussão fiscal da decisão, indispensável para manutenção dos direitos fundamentais, no caso da previdência social, garantidos e custeados pela arrecadação tributária. De fato, o voto condutor fundamentou-se em estudos fiscais do Banco Mundial e realçou os resultados práticos da

358 _{Voto condutor do acórdão ADI 3.105/DF, Red. para o acórdão Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ 18.2.2005.} 359 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. 2. ed. Lisboa: Coimbra Editora, 2011. p.}

decisão, ao tempo que garante os direitos fundamentais do contribuinte, como a isonomia tributária, para declarar inconstitucional emenda constitucional.

Acompanharam o voto condutor os Min. Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim e Joaquim Barbosa, este último reajustando o voto inicialmente proferido, para alterar o entendimento da Corte quanto à indispensabilidade de retribuição direta ao contribuinte e assentando, como fundamento, o princípio da solidariedade. Em quase todos os votos da maioria havia clara referência aos custos dos direitos relacionados à seguridade social.

Frise-se que o STF reconheceu também a repercussão geral da possibilidade de contribuição previdenciária de militares inativos, principalmente considerando as EC 20/1998 e 41/2003, nos autos do RE-RG 596.701/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 19.6.2009.

Em síntese, o STF entendeu que apenas no período entre a EC 20/1998 e a EC 41/2003 não havia competência tributária e era indevido o recolhimento de contribuição previdenciária de servidores inativos e pensionistas, tal como fixado em sede repercussão geral no RE-RG 580.871/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 13.12.2010.

Essa orientação, de forma geral, claramente prestigiou o Estado Fiscal ao focar na necessidade de financiamento dos direitos fundamentais associados à seguridade social, como saúde, previdência e assistência social, e ao não dispensar os direitos do contribuinte, reconhecendo a ofensa à isonomia na diferenciação arbitrária da base de cálculo da contribuição dos inativos.

Se o acórdão da ADI-MC 2010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12.4.2002, foi considerado desafio significativo (stronger challenge na apreciação de DIANA KAPISZEWSKI) às reformas econômicas pretendidas pelo poder executivo, o STF, mais uma vez, pautou-se pela institucionalidade e pelo equilíbrio, considerando o contexto econômico e político na apreciação das questões constitucionais360

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