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Diversamente da “arbitragem necessária” fala-se em “direito à arbitragem”, querendo com isto ressalvar apenas o direito a propor a arbitragem, no sentido de tomar a iniciativa da arbitragem ou propor uma convenção de arbitragem esperando uma resposta da outra parte. Não querendo isto significar o direito a ter efetivamente uma arbitragem, porque isso depende do acordo das partes, não podendo a lei impor esse acordo.

FAUSTO DE QUADROS fala de um “direito fundamental à arbitragem” como modalidade do direito à tutela jurisdicional efetiva, considerando que deverá a doutrina incluir esse direito na Teoria Dos Direitos Fundamentais186. No entanto, não se deverá confundir o direito fundamental à arbitragem com um direito potestativo, não existindo verdadeiramente o direito de impor uma arbitragem a outrem se este não quiser ir para a arbitragem. FAUSTO DE QUADROS refere ainda que, o direito à arbitragem não confere ao seu beneficiário a faculdade de ter uma arbitragem forçada, tratando-se outrossim de um direito imperfeito, no sentido de que é incompleto.

Esta precisão é relevante no sentido da interpretação do disposto no art.182.º do CPTA187, que consagra, a nosso ver, de forma imprecisa o “Direito à outorga de

184_{ANDRADE, Vieira, “Os direitos fundamentais e o direito do desporto”, in II Congresso de Direito do Desporto, Coimbra Almedina,} 2007, pág. 33.

185_{MEDEIRO, Rui, “Arbitragem…”, pág. 32 e 33.}

186_{QUADOS, Fausto de, “Arbitragem “necessária”, “obrigatória”, “forçada”: breve nótula sobre a interpretação do artigo 182.º do}

Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, Almedina, Vol. II, pág. 257 e

ss.

187_{Prescreve o art.182.º do CPTA: “O interessado que pretenda recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios previstos no artigo} 180.º pode exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral, nos termos da lei”.

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compromisso arbitral”, falando-se algumas vezes da existência de um verdadeiro direito potestativo188.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA189, quanto ao art.182.º do CPTA, chamam atenção para o facto de se tratar um dos mais controversos dos preceitos consagrados no Título IX do CPTA. Uma solução que surgiu da necessidade de criar condições que promovam o recurso à arbitragem no domínio das relações jurídico-administrativas, concretizando-se numa previsão que parece concretizar uma espécie de “arbitragem forçada”.

E como bem concretiza FAUSTO DE QUADROS, o artigo, na sua epígrafe, confere ao particular o “direito à outorga” de um compromisso arbitral, para depois, no seu corpo, estabelecer que o particular “pode exigir” da Administração a celebração desse compromisso, acrescentando ainda que o particular só o poderá fazer “nos termos da lei”. Os termos utilizados pelo legislador não terão sido com o intuito de conferir ao particular o direito de impor à Administração a celebração de um compromisso arbitral, o mesmo será dizer que, não se trata de um direito potestativo à arbitragem. O que se pretende com o disposto no art.182.º do CPTA, numa formulação pouco feliz, é a possibilidade de o particular propor à Administração a celebração de um compromisso arbitral, devendo a Administração dar uma resposta à respetiva proposta. Assim entendido, dever-se-á perceber que a Administração não é obrigada a aceitar o compromisso arbitral, mas tão só, o de colaborar com o particular.

Não ignorando que o objetivo prosseguido pelo legislador, nas disposições do Título IX do CPTA, foi dar um novo impulso à arbitragem administrativa, a verdade é que o regime carece de soluções que lhe deem efetividade.

FAUSTO DE QUADROS adianta algumas soluções a concretizar por ato legislativo, nomeadamente, uma forma que poderá passar pela consagração na lei de um modelo-tipo de convenção de arbitragem que poderá ser utilizada entre os particulares e a Administração, com a possibilidade da sua flexibilização, aumentando-se as hipóteses de recurso à arbitragem190.

188_{Neste sentido, nomeadamente, MENDES, Armindo Ribeiro, in “Introdução às práticas Arbitrais”, (5), Estudos- APA, pág. 25} “Reveste-se de especial importância o art.182.º do CPA que coloca o Estado numa situação de sujeição, atribuindo ao administrado um direito potestativo a desencadear uma arbitragem. Sob a epígrafe “direito à outorga de compromisso arbitral”. 189_{ALMEIDA, Mário Aroso de e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, in “Comentário…”, pág. 1015.}

190 _{Este é o caminho que muitos Estados seguem em tratados bilaterais de proteção recíproca de investimento, mais conhecidos} por tratados bilaterais de investimento, os TBI, ou, em inglês, BIT, com o objetivo de tornar mais fácil o acordo das partes sobre a

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3.Balanço

O CPTA veio dar um grande impulso à arbitragem administrativa. Este fenómeno é também visível e assumida expressamente agora pela Nova Lei da Arbitragem Voluntária, que visa incrementar o recurso à arbitragem em Portugal. E neste sentido, defendemos que é necessário, de uma vez por todas, que se enraíze na comunidade jurídica e nos meios económicos e financeiros a ideia de que a arbitragem é uma modalidade do exercício da função jurisdicional e que ela é tão digna como a outra modalidade, que é o exercício dessa função, nos termos clássicos, pelos Tribunais Estaduais.

Para tanto, é necessário prestigiar e dignificar a arbitragem, rodeando-a de garantias de independência e de imparcialidade, pelo menos no essencial, idênticas às que se aplicam aos Tribunais do Estado.

No que diz respeito à arbitragem administrativa, acreditamos no respetivo incremento em Portugal. Já no caso concreto da Administração Pública, na maior parte das vezes, o que está em causa é o interesse público e quase sempre esses litígios dizem respeito a direitos fundamentais dos cidadãos. Referimos a título exemplificativo, litígios que envolvam avultados montantes de dinheiro público, parece-nos que o recurso à arbitragem, propiciando a rápida resolução do litígio que é exigida pela natureza do mesmo e a decisão mais conforme com a especialização da matéria subjacente, assumir-se-á como um caminho lógico e adequado.

Por todas as razões supra referidas, é importante que o regime a definir no Direito Administrativo para a arbitragem venha a amparar e servir de suporte a essa desejada expansão191.

E, fazendo a ligação com o que no primeiro capítulo se expos, resulta que o art.20º da CRP, tal como o dispostos nos textos internacionais aos quais Portugal está vinculado, não pode ser interpretado como a consagração de um Estado Judiciário ou Estado de Justiça, entendido como um Estado em que o direito se realiza apenas através da solução judicial de litígios. O direito de acesso aos tribunais ou o direito à via judiciária é uma das dimensões, porventura a mais importante, mas não é a única.

constituição do tribunal arbitral. QUADROS, Fausto de, in “A protecção da propriedade pelo Direito Internacional Público”, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 48 e ss.

191_{Neste sentido, nomeadamente, MONCADA, Luís Cabral de, “A Arbitragem…” pág. 172 e FONSECA, Isabel Celeste M., “A}

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Daí defendermos que a arbitragem vai muito para além do contexto de necessidade de resposta, esta não deverá ser encarada como apenas útil e apenas porque o sistema judicial não dispõe de condições que lhe permitam ser suficientemente eficaz. Deverá ser assumida, densificando o regime legal e atribuindo-lhe a dignidade merecida. Praticada porque lhe são inerentes valores que a justificam, ainda que o sistema judicial fosse autossuficiente.

Neste sentido, perfilhamos da opinião dos autores supra citados, no sentido de que a arbitragem realiza a “paz justa, na observância de regras éticas e legais nos casos

concretos”, claramente um caminho de Justiça, e assim, o Estado deverá confiar, mas

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CAPÍTULO III

Posição do Tribunal Constitucional e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

1.Intróito

Neste ponto do nosso trabalho, após a análise efetuada no primeiro Capítulo, consideramos pertinente dedicar um capítulo à jurisprudência do nosso ordenamento jurídico, e em especial do Tribunal Constitucional e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. De facto, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem-se versado recorrentemente sobre o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, preceito plasmado no art.20.º da CRP, e citando ISABEL CELESTE M. FONSECA, “de conteúdo tão rico, tais como, por exemplo, a garantia de acesso aos tribunais, à justiça e ao processo equitativo”, que seria inevitável dar-lhe um lugar de destaque nesta sede.

Como ficou patente no primeiro Capítulo deste trabalho, importa ter presente que a posição da jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sofrido a influência decorrente do direito emergente do Conselho da Europa, sobretudo do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tendo em conta a aplicação dos arts.6.º e 13.º da CEDH.

Já tivemos oportunidade de referir que o âmbito normativo do preceito é amplo, conferindo ao legislador uma certa liberdade de conformação na concreta estruturação do processo, devendo no entanto, assegurar diversas dimensões que a nossa CRP encerra.

No entanto, apesar do que já foi dito, o TC tem aceite que algumas dessas dimensões possam ser sacrificadas ou limitadas por razões de celeridade, eficácia da própria justiça, por razões de proporcionalidade, não garantindo em absoluto todas as dimensões do preceito.

Quanto à referência da jurisprudência do TEDH, prende-se pelo relevo e importância das suas decisões na jurisprudência nacional, para além da influência na jurisprudência do TC, longe vão os tempos em a sua relevância era ignorada ou pouco citada nas decisões dos tribunais, nomeadamente de primeira instância. Hoje a jurisprudência mais relevante do TEDH é citada, estudada e influencia o sentido da jurisprudência nacional em certas matérias.

Determinante para esta evolução foi a existência de algumas decisões que condenaram o Portugal, mas também a facilidade de acesso a essa jurisprudência.

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Relativamente a este âmbito, também é importante referir as implicações dessa jurisprudência nas decisões dos tribunais nacionais, já que se prevê a possibilidade da revisão das mesmas por via das decisões proferidas pelo TEDH.

Por estas razões se prendem a construção e desenvolvimento deste Capítulo III, passando pela análise de dois importantes Acórdãos do TC, relativamente à falta de apoio judiciário nos tribunais arbitrais em concreto e alguns considerandos que se poderão retirar de tal jurisprudência. Fazendo uma ponte com a jurisprudência do TEDH, tentaremos aferir qual o caminho interpretativo que o tribunal faz da CEDH quanto à questão por nós levantada, a falta de apoio judiciário na arbitragem (administrativa).

2.Jurisprudência do Tribunal Constitucional

2.1- Uma análise ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº25/01, de 30 de

Janeiro de 2001192

A propósito da questão por nós colocada, o TC pronunciou-se primeiramente no Acórdão nº25/01, de 30 de Janeiro de 2001, sobre a questão da concessão do apoio judiciário aquando da existência de uma convenção arbitral. A pertinência do acórdão citado passa pelo facto de ter sido a primeira vez que o TC se pronunciou sobre a questão em concreto, apesar de se notar uma jurisprudência ainda prudente e cautelosa, conforme se aferirá.

O processo iniciou-se por iniciativa de JB propondo no Tribunal Cível da Comarca de Lisboa uma ação de condenação contra CA e outras, pedindo a declaração de nulidade de certos contratos que haviam celebrado. Alegou também que o tribunal judicial era o competente para a referida ação, pois não podia ver limitado o direito de acesso à justiça, consagrado no art.20.º da CRP, por ter celebrado os referidos contratos quando ainda tinha meios para recorrer à arbitragem.

As rés contestaram, invocando a exceção dilatória de preterição do tribunal arbitral, o tribunal pronunciou-se, absolvendo as rés da instância. O autor, não se conformando com a absolvição, recorreu para o Tribunal da Relação da Lisboa, mas não teve êxito na sua pretensão.

Inconformado com o desfecho, JB recorreu para o Tribunal Constitucional, alegando que, por implicar negação do direito de acesso à justiça, é inconstitucional, por

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violação do art.20.º da CRP, a interpretação do art.494.º, alínea j) do CPC, bem como a Lei n.º 31/86 antiga LAV, feita pelo tribunal a quo, no sentido de impor o tribunal arbitral quando uma das partes carece de apoio judiciário.

No acórdão não se põe a questão da constitucionalidade das normas do DL n.º387- B/87, de 29 de Dezembro193, que apenas previu a concessão de apoio judiciário quando se litiga perante os tribunais, apesar de ser esta a questão de fundo desta exposição, o acórdão refere-se à legitimidade de desvinculação unilateral da parte que carece de apoio judiciário à convenção arbitral.

Com efeito, discutiu-se a situação de quando ocorre impossibilidade superveniente de custear as despesas da arbitragem, a superveniência da situação de insuficiência económica que impossibilite uma das partes da convenção de suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem, se constitui ou não causa legítima de incumprimento dessa convenção.

No fundo, levantou-se a questão de saber se uma das partes se pode desvincular legitimamente da convenção de arbitragem por invocação de impossibilidade superveniente e dirigir-se diretamente para os tribunais estaduais, preterindo-se a competência dos tribunais arbitrais.

2.1.2.O sentido da decisão do Tribunal Constitucional

De acordo com o requerimento de interposição do recurso da decisão do STJ, foi interposto ao abrigo do art.70.º, n.º1, ali a) da LTC, que prevê o recurso das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade. Relativamente a esta questão, o Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido de que a recorrente não teria razão, no sentido de que a questão de inconstitucionalidade levantada se imputava a uma certa interpretação, quando o STJ apenas se limitara a recusar a aplicação da norma, limitando-se a exercer a competência prevista no art.729.º, n.º 3 do CPC. De acordo com esta norma, o STJ pode mandar baixar o processo ao tribunal recorrido, quando entenda que a decisão de

193_{Revogado pelo artigo 56º, nº1 da Lei nº30-E/2000, de 20 de Dezembro, e mais tarde revogada pelo artigo 50º da Lei nº34/2004,} de 29 de Julho, atualizada pela Lei nº47/2007, de 28 de Agosto. Altera o Regime de acesso ao direito e aos tribunais, mas relativamente à questão em discussão o regime manteve-se inalterado, continuando a prever-se a inexistência de apoio judiciário para o acesso aos tribunais arbitrais.

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facto pode e deve ser ampliada, no caso concreto para averiguar da insuficiência económica da recorrida.

Na ótica do TC, o STJ não teria recusado a aplicação de qualquer norma por a julgar inconstitucional, aliás, relativamente às normas constantes do CPC, o próprio STJ pronunciou-se no sentido da sua não inconstitucionalidade. Se, verificada uma situação de insuficiência económica, a obrigação de recorrer ao tribunal arbitral for de considerar extinta, entendeu o STJ não ser possível arguir a exceção da preterição de tribunal arbitral.

Relativamente ao juízo de desconformidade com a CRP, de notar que JOSÉ MANUEL CARDOSO DA COSTA, na declaração de voto, entendeu que se deveria conhecer do recurso. Considerou que o tribunal a quo só não se havia pronunciado pela inconstitucionalidade da norma do CPC, porque provavelmente teria procedido a uma interpretação conforme à Constituição.

A questão que se coloca aqui é diferente da que por nós foi proposta inicialmente, no entanto, na nossa ótica, não deixa de ser pertinente a sua anotação. De notar que o STJ considerou que, se após a celebração da convenção arbitral uma das partes se viu, sem culpa sua, na impossibilidade de custear as despesas da arbitragem, pode recorrer, sem que lhe seja oponível a exceção dilatória, aos Tribunais Estaduais. Não obstante, e aqui reside, na nossa opinião, uma certa reserva, considerou que a norma constante do art.494.º, n.º1, ali j), não era, ainda assim, inconstitucional, pois não violava o art.20.ª, n.º1 da CRP, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional.

Neste sentido, o STJ entendeu que o direito de acesso aos tribunais não pode ser lido como incluindo os tribunais arbitrais. Reconheceu e bem que as partes podem invocar legitimamente a carência superveniente de meios para se desvincular da convenção de arbitragem, mas para recorrer aos tribunais estaduais.