4. Vertical and horizontal extent of ozone depleted air during an episode
4.1. Meteorology and ozone sondes during the April 1993 episode
No dizer de Pedro Alvim169, o jogo é o contrato pelo qual uma pessoa (banqueiro) promete a outra (jogador) uma prestação subordinada à realização de um risco determinado (loteria, roleta etc.), mediante o pagamento de um prêmio.
Há, sem dúvida, uma diferença entre os dois contratos que se percebe intuitivamente. Onde está, então, o elemento jurídico específico que os separa?
166 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, v.3. p. 533. 167 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, v. 3. p. 537.
168 Código Civil - Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado. Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente.
A resposta à indagação exige a análise dos elementos comuns aos dois contratos, para que se revele o ponto onde poderá encontrar-se a diferença entre eles.
Com efeito, as partes contratantes podem ser as mesmas, num e noutro. Mudam apenas de nome. Chamam-se "segurador" e "segurado", no contrato de seguro; "banqueiro" e "apostador", no de jogo.
Essencialmente a prestação é a mesma nos dois contratos. Denomina- se "prêmio", no de seguro, e "aposta", no de jogo. Em substância a prestação representa um valor econômico, geralmente em dinheiro, constituindo uma obrigação certa, nos dois contratos, para uma das partes, enquanto a da outra é incerta ou dependente de um acontecimento qualquer.
Desta forma, a diferença específica entre eles só pode ser identificada no risco.
A noção de risco é a mesma para ambos. Um acontecimento futuro, incerto e independente da vontade dos contratantes.
Quanto à origem do risco, observa-se que no seguro ele provém sempre de um fato natural, como o incêndio, a inundação ou a morte de uma pessoa. Entretanto, a incerteza do fato natural serve também de fundamento para o jogo, mas ele admite o risco artificial, como, por exemplo, o da loteria, da roleta etc.
Um dos critérios distintivos entre o jogo e o seguro reside no fato de que, no jogo, o risco é sempre criado artificialmente, ou seja, se cria uma
169 Pedro Alvim. O contrato de seguro. São Paulo: Forense. 1986. p. 106 a 110.
forma artificial de relação entre o evento e o jogador, de maneira que se este não houvesse jogado não teria interesse na produção do evento previsto. 170
Assinala-se outra diferença, não quanto à natureza do risco, mas quanto à sua motivação. No seguro ele é a causa do contrato. Pré-existe à sua formação. Constitui seu pressuposto. O segurado procura resolver uma situação que afeta seu patrimônio ou sua própria vida. Situação não querida cujos efeitos econômicos negocia com o segurador.
No jogo o risco deixa de ser a causa do contrato para ser o seu efeito. Surge para os contratantes em função do próprio contrato. Não se configura um perigo para eles e, sim, um acontecimento desejado na expectativa do lucro.
O seguro se aproxima de uma previdência, o jogo, uma especulação. Naquele o risco pode influir no patrimônio do segurado; neste é economicamente indiferente. O seguro repara o dano, o jogo visa apenas o lucro.
O seguro exerce uma função social relevante. Ameniza os efeitos econômicos do risco que são repartidos com a comunidade. O jogo manipula o risco para fins egoísticos sem proveito para o meio social.
Finalmente, as estruturas empresariais de exploração do seguro e do jogo se aproximam. Ambas têm por objetivo um negócio que se realiza em massa para garantia de sua estabilidade. Dependem da lei e das probabilidades reveladas pelos processos estatísticos.
170 Morandi (Estudios de derecho de seguros. Buenos Aires, 1971, p. 62) pondera: "Nos es que el evento que constituye la condición sea natural en vez de artificial lo que distingue el juego del seguro, porque el evento puede ser natural hasta en el juego. Lo que sirve como critério de distinción es que el riesgo en el juego es siempre "creado artificialmente", es decir, se crea en forma artificial da relación entre el evento y el jugador, de manera tal que si este no hubiese jugado no tendria interés en que se produjese o no el evento previsto".
Segundo Pedro Alvim171, não obstante essa diversidade de aspectos revestidos pelo risco enquanto fundamento do seguro e do jogo, a verdade é que nenhum deles é capaz de constituir o elemento específico de um dos contratos para sua definição jurídica.
O autor exemplifica, para esclarecer seu pensamento, que o mesmo acontecimento pode ser objeto dos dois contratos, dependendo das circunstâncias. O risco de vida de uma pessoa, por exemplo. O contrato será de jogo, se for celebrado por um terceiro. Se fizermos o seguro do Papa, estaremos especulando sobre sua vida com o objetivo de lucro. Sua denominação de contrato de seguro não modifica sua natureza de contrato de jogo. Mas, se o Papa autorizá-lo, deixará de ser de jogo para ser seguro.
Onde está, então, a diferença entre os dois contratos? A simples autorização de terceiro modifica sua natureza jurídica. A lei francesa prevê a hipótese, admitindo o seguro de vida de terceiro, mediante autorização sua.
A morte do terceiro que autorizou seu seguro, enseja um resultado lucrativo e não danoso para o beneficiário. Sem autorização, o resultado seria o mesmo, mas o contrato mudaria de natureza jurídica.
A teoria do interesse legítimo ou interesse segurável parece elucidar o problema. Dir-se-á que a autorização envolve uma vinculação econômica ou afetiva, pois, ninguém daria tal autorização sem um interesse qualquer.
É de caráter econômico tanto o objeto do seguro, como o do jogo, embora um persiga o lucro e o outro a reparação de um prejuízo. Mas, visto por esse ângulo, qual teria sido o motivo que inspirou a criação do contrato de seguro? A indagação reporta às suas origens, onde se verifica que o seguro, reduzido à expressão mais simples, nada mais é que a transferência dos efeitos
do risco na vida do segurado para o segurador. Os dois negociam as conseqüências econômicas do risco, mediante a promessa do segurador de repará- las. O segurado compra sua garantia, pagando uma estipulação prefixada.
Foi esse aspecto econômico do contrato que induziu os antigos juristas a identificá-lo como o de compra e venda. O risco era o valor negociável. Uma pessoa assumia por outra as conseqüências econômicas da ocorrência temida.
E com relação ao jogo ou aposta a situação é a mesma? Não. O jogador não transfere o risco, porque não existe para ele. E se não existe, não pode negociá-lo com terceiro. O risco é criado pelos parceiros, por efeito do contrato. Surge simultaneamente para ambas as partes. Tanto, uma, como a outra, estão sujeitas às mesmas conseqüências, perder ou ganhar.
Esta análise de Pedro Alvim172, mostra com nitidez a diferença especifica entre os dois contratos. No de seguro, o segurado negocia seu próprio risco, transferindo seus efeitos para o segurador, no de jogo ou aposta, esta operação não existe. Portanto, todas as vezes que alguém celebra um contrato, deixando a cargo de outro as conseqüências de um risco próprio, estará configurado o contrato de seguro.
Risco próprio é o que pode acontecer ao segurado e não a terceiro. Quem segura um risco, de outrem, estará especulando com a sorte, realizando apenas um jogo.
Ninguém pode interferir em negócio alheio, salvo quando autorizado por lei ou por mandato. As conseqüências econômicas do risco constituem um valor para o segurado e somente ele poderá dispor a respeito. Ao terceiro não é lícito tirar proveito de uma situação gerada por um fato que interessa a outrem e não a ele.
O segurado deve comprovar seu interesse no risco e o terceiro se legitimará, se houver alguma vinculação com o segurado.
A tônica da teoria do interesse recai, porém, na pessoa do estipulante, seja ele o segurado ou o terceiro. Desde que se manifeste o interesse segurável, qualquer um dos dois poderá contratar o seguro. Mas a teoria da transferência só reconhece capacidade para realizar-se o seguro na pessoa do segurado e não do terceiro. É de sua exclusiva competência resolver se suportará sozinho os efeitos do risco a que está sujeito, ou transferi-lo para o segurador. Qualquer outra pessoa só poderá fazê-lo, como seu representante.
O interesse, na visão de Pedro Alvim173, constitui para o segurado apenas o motivo de foro íntimo que o leva à manifestação de vontade para contratar. Resulta para o terceiro de sua vinculação com o segurado, seja ela de natureza econômica, como a de credor; seja de natureza afetiva, como a de familiar; seja, finalmente, de natureza jurídica, como a de mandatário, comissário, gestor de negócios etc., situações estas em que por lei a vontade do terceiro substitui a do segurado.
Esta a opinião do escritor português, J. C. Moitinho de Almeida174, que identifica na transferência do risco o elemento unificador do contrato de seguro.
Segundo esse autor o segurador assume, mediante um correspectivo (prêmio), a obrigação de prover os meios pecuniários considerados necessários para a satisfação de uma necessidade prevista relativamente a um certo evento.
O segurado descarrega sobre o segurador a incerteza do antes ou do
quando da verificação do evento, recebendo em troca do prêmio a segurança ou cobertura do risco. Este é assim considerado, não como a possibilidade de um evento danoso, mas como a possibilidade de um evento futuro e incerto tanto
capaz de afetar coisas, em cuja conservação o segurado se interessa, como de obstacular a formação de determinados capitais, tratando-se de acontecimento relativo à vida humana.
Assim, a teoria da transferência do risco consiste numa formulação mais precisa da teoria da necessidade eventual e que, como está, é capaz de identificar, não a causa dos subtipos do contrato de seguro (seguros de danos, seguros de pessoas), mas o tipo contratual. Como a teoria da necessidade eventual, a da transferência do risco permite distinguir o seguro de outros contratos aleatórios, como o jogo e a aposta. No contrato de seguro o risco preexiste à sua conclusão, enquanto no jogo e na aposta é artificialmente criado pelas partes.
Desta forma, pode-se afirmar que a prestação do segurador é a razão de ser do contrato. Correspondendo aos efeitos econômicos do risco.
Embora as conseqüências econômicas do risco sejam suportadas pelo segurado, pode ele transferir, através do contrato, suas conseqüências financeiras para o segurador, consituindo a indenização nos seguros de dano e a soma prevista no contrato dos seguros de pessoa.
Consiste, geralmente, num pagamento em dinheiro, mas pode ser também sob a forma de reposição, como acontece nos seguros de automóveis. O segurador manda reparar o veículo em oficina de sua confiança e o entrega ao segurado nas condições em que se achava antes do sinistro.
Essa prestação não tem a mesma natureza jurídica do prêmio. Enquanto o prêmio é uma obrigação certa, a indenização é condicional. Depende da ocorrência do risco.
174 J. C. Moitinho de Almeida. O contrato de seguro no direito português e comparado. Lisboa, 1971. p. 18.
Necessário lembrar que o segurador só se responsabiliza pelo risco determinado nas condições do contrato.
A incidência do risco sobre a pessoa ou os bens do segurado é o pressuposto necessário do contrato de seguro. Caso contrário, não poderia negociar a transferência de suas conseqüências para o segurador. O risco é inerente ao segurado; é algo que afeta sua pessoa ou seus bens.
A doutrina até aqui mencionada assinala sua anterioridade, sua existência real e sua função, como causa do contrato. O risco do contrato de seguro é exclusivamente do segurado; no contrato de jogo é das partes contratantes, como se viu antes, razão por que não se pode falar de transferência do mesmo de uma para outra parte.
4.5. INDENIZAÇÃO
Segundo Pedro Alvim175, a palavra indenização conserva, na técnica de seguro, onde é largamente usada, sua acepção comum: reparação, compensação, satisfação de dano. O segurador se obriga a indenizar, isto é, a reparar os danos sofridos pelo segurado em razão dos riscos contemplados no contrato. Garante a compensação pelos danos ocorridos.
Indenizar é tornar indene, sem dano ou sem prejuízo.
A reposição do bem ou o pagamento em moeda do montante correspondente ao seu valor real são medidas absolutamente equivalentes, que propiciam ao segurado transferir o prejuízo para o fundo conformado pelos
aportes de prêmios feitos pela coletividade segurada de que participa, através do denominado princípio da mutualidade.
Para Ernesto Tzirulnik176 é preciso distinguir a garantia da indenização.
Com efeito, para esse autor a garantia consiste na prestação de solvabilidade perante um conjunto de unidades econômicas (a massa de segurados) sujeitas a determinado risco homogêneo, a qual permitirá a supressão, até um determinado limite, dos efeitos negativos (prejuízos) sofridos por determinadas unidades.
A indenização será a prestação ressarcitória feita pelo segurador à unidade econômica (segurado) que concretamente sofreu prejuízo ante a realização do risco garantido.
A medida da garantia constará da apólice sob o título de importância garantida ou importância segurada. Servirá como base para a incidência da taxa para cálculo do prêmio obtida com base na complexa verificação atuarial do risco.
A medida da indenização, logicamente limitada pela medida da garantia, obtém-se com maior facilidade. É, nos seguros de danos, a própria medida do dano ou prejuízo.
O limite da indenização ao dano efetivo materializa o que se denomina princípio indenizatório.
O princípio é revelado pelos modos alternativos de prestação da indenização. Paga-se em dinheiro ou mediante a reposição do bem.
Com efeito, tendo em vista o princípio indenitário o contrato de seguro não se presta a produzir o enriquecimento do segurado, mas sim e exclusivamente a repor perdas efetivamente suportadas.
Amilcar Santos177, ao definir o vocábulo indenização, salienta que a indenização pode ser paga em dinheiro ou em espécie, isto é, repondo o segurador a coisa danificada nas mesmas condições em que se encontrava antes de haver ocorrido o sinistro.
Arnoldo Wald178 assevera que o segurador deve pagar a indenização devida em dinheiro, salvo estipulação que permita a restituição da coisa in
natura.
Clóvis Beviláqua179, já nos dava o mesmo ensinamento categórico de que embora a regra seja o pagamento em dinheiro, a apólice poderá estipular que, no caso de sobrevir o dano ou a perda total, o ressarcimento se opere pela reparação ou reconstrução da coisa segura.
Podemos então concluir que visa o contrato de seguro de dano à garantia do segurado pertinente a determinado risco, possibilitando-lhe, na hipótese de sua verificação (sinistro), a reparação da efetiva diminuição patrimonial suportada.
Decorre pois, daí, a previsão de pagamento da indenização em dinheiro, diante do caráter liberatório da moeda que propicia a reposição do bem perdido por outro de iguais conformações, reparando-se a perda e tornando indene o segurado.
177 Amílcar Santos. Dicionário de seguros. Rio de Janeiro: Instituto de Resseguros do Brasil, 1944. p. 99. 178 Arnold Wald. Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 1994. p. 430.
179 Clovis Bevilaqua. Código civil dos estados unidos do Brasil. Ed. Histórica. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, v. II, p. 586. No mesmo sentido, Carvalho Santos, Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. v. XIX, p. 356.
Portanto, é a reposição que se tem em mira, e não o ato da entrega de papel moeda em si mesmo, razão pela qual no mundo inteiro é admitida e praticada, ao longo dos séculos, a denominada cláusula de reposição.
Adverte Ernesto Tzirulnik180 que a eventual lucratividade decorrente do recebimento de indenização securitária seria sem dúvida um estímulo para a fraude, à medida que se mostraria economicamente mais interessante para o segurado vitimar-se do sinistro que permanecer com o bem em condições normais. A ocorrência do infortúnio passaria a ser um fato desejado, incitando, se não sua provocação pelo próprio segurado, ao menos o aumento voluntário do risco.
Imagine-se que um indivíduo segurasse seu veículo zero quilômetro contra perda total, furto e roubo, atribuindo-lhe o valor de R$ 30.000,00. Passado um ano de uso (tendo o automóvel desvalorizado significativamente, alcançando perante o mercado de usados valor máximo de R$ 20.000,00), o segurado - não fosse a regra de indenização pelo valor médio de mercado - poderia predispor-se a não cuidar como se lhe requer do veículo, ou, ainda, agir com dolo direto para a tentativa de enriquecimento.
Em outros termos, estar-se-ia oferecendo ao segurado um benefício, um plus, uma vantagem decorrente do infortúnio, fazendo com que o mesmo, no mínimo, deixasse de adotar as medidas de cautela necessárias, elevando sobremaneira o risco segurado, ou até mesmo que este provocasse o sinistro, rompendo de modo inevitável com as bases atuariais, e, conseqüentemente, impondo ao fundo comum um gravame inaceitável.
Esse, também, o ponto de vista de Maria Helena Diniz181, para quem no seguro de dano sofrido pelo bem, a garantia prometida não pode ultrapassar o
180 Ernesto Tzirulnik. Princípio indenitário no contrato de seguro. RT 759/89. 1999. p. 108. 181 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. v.3, 21ª Ed. p. 531 a 533.
valor do interesse segurado no instante da conclusão do contrato, sob pena de perda do direito à garantia, além de ficar o segurado obrigado ao prêmio vencido.
Se a inexatidão na declaração daquele quantum não resultou de má fé do segurado, o segurador poderá rescindir o contrato ou cobrar, mesmo depois do sinistro, a diferença do prêmio (CC, arts. 778 c/c 766 e parágrafo único).
A indenização não poderá ser superior ao valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em caso algum, ao limite máximo da garantia estipulado na apólice, exceto se o segurador estiver em mora (ex persona) (CC, art. 781).
Se o objeto for segurado por 10 mil reais pelo prazo de um ano, e veio a se perder depois de oito meses, o quantum indenizatório deverá ser correspondente ao valor mercadológico que ele teria no momento do sinistro.
Se sofrer deterioração, pagar-se-á a importância resultante da soma dos danos sofridos, tendo por base o valor da garantia estabelecido na apólice.
Apenas será permitida a indenização excedente ao valor da coisa no instante do sinistro ou ao limite máximo fixado na apólice, se o segurador estiver em atraso no pagamento da verba indenizatória.
Nesse sentido o magistério de Fábio Konder Comparato182.
No seguro de crédito, ao contrário, como em todo seguro de dano, a relação de garantia é sempre subordinada ao princípio indenitário, segundo o qual o segurado não pode, em hipótese alguma, se enriquecer com o contrato, pois que este é exclusivamente reparatório. Aqui, para exigir o cumprimento da prestação devida pelo segurador, não basta ao segurado demonstrar que houve sinistro; ainda é preciso que prove o prejuízo efetivamente sofrido.
Não é outra a opinião de Antônio Carlos Otoni Soares183: "Sempre se entendeu que o seguro, não podendo ser motivo de lucro para o segurado, deve indenizar, exclusivamente, 'o prejuízo resultante do risco assumido' ou, em outras palavras, o prejuízo resultante do sinistro, sempre, é claro, levando-se em consideração o valor do seguro".
Adverte, porém, Maria Helena Diniz que se se fizer, salvo disposição em contrário, seguro de um interesse por menos do que valha, ter-se-á redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial (Código Civil de 2002, art. 783).
Logo, somente havendo o silêncio das partes nesse sentido será aplicada a proporcionalidade indenizatória prevista no art. 783, que confrontará o valor pelo qual se segurou a coisa e o que realmente tinha quando se efetivou o contrato.
Por exemplo, se se segurou um automóvel que vale R$ 80.000,00, por R$ 40.000,00, ocorrido o acidente, que lhe causa dano de R$ 1.000,00, o segurador pagará R$ 500,00, pois a proporção entre o valor do veículo e o que lhe foi dado para fins securitários: de 50%, limite da responsabilidade do segurador pela indenização, na hipótese de haver sinistro parcial.
Se o sinistro fosse total, a seguradora deveria pagar, integralmente, o montante indenizatório previsto (R$ 40.000,00), sem qualquer desvantagem para o segurado, pois, ao segurar a coisa por valor menor do que o real, sujeitou-se, contratualmente, a receber quantum indenizatório insuficiente para a cobertura do prejuízo sofrido.
Assim sendo, se por um lado a estrita obediência ao princípio indenitárío é um axioma decorrente da complexa estrutura securitária, por outro
muitas vezes pode ser apreendido isoladamente dessa estrutura e figurar injustiçoso.