<http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/documento_trabalho/2006/documento-de-trabalho-no-32- carlos-joppet-ragazzo.pdf.>. Acesso em 20 fev 2010.
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Folha Online, 10 de maio de 2004: “DAC suspende venda de bilhete de R$ 50 da Gol”. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u84057.shtml>. Acesso em: 18 mar. 2010.
64
Portaria n.º 447/DGAC, de 13 de maio de 2004:
Art 5º. Como regra geral, as empresas de transporte aéreo regular deverão registrar no DAC, para fins de monitoramento, os valores de suas tarifas, no máximo até o 5º dia útil após a data de início de sua aplicação. Parágrafo único Para tarifas promocionais de passageiros cujos valores sejam inferiores a 35% (trinta e cinco por cento) da Tarifa de Referência, calculada com base nos Índices Tarifários de Referência a que se refere o artigo 4º desta Portaria, o registro de que trata o caput deste artigo deverá ser feito junto ao DAC com uma antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis em relação à data prevista para o início de sua vigência. Nessa hipótese, o registro de cada tarifa promocional deverá ser instruído com, no mínimo, as seguintes informações: valor da tarifa, vôos e trechos em que será aplicável, condições de aplicação (regras e restrições), período de validade, quantidade de assentos a ser disponibilizada por vôo, e outras informações consideradas relevantes para a análise do registro por parte do DAC.
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Em 2 de abril de 2003, o CONAC, por meio da Resolução n.º 001, instituiu o Comitê Técnico de Políticas Públicas (CTPP), coordenado pelo Ministério da Defesa e com a participação de entidades civis, empresas aéreas e outros órgãos do governo, visando à elaboração de proposta de medidas estruturais para a formulação de um novo marco legal, institucional e regulatório para o transporte aéreo. Era mais uma vez uma tentativa de regulação por consenso. Como resultado das reuniões do CTPP, foram aprovadas, em 30 de outubro de 2003, 18 resoluções, dentre as quais apenas uma se destacava para a discussão regulatória: a Resolução n.º 002, que tratava da regulação econômica. Essa resolução, no entanto, não determinava a alteração da tendência de implantação de um ambiente concorrencial no transporte aéreo e transferia para um momento posterior a definição de mecanismos de intervenção de mercado, o que acabou nunca ocorrendo.
31 Em 2005, após ampla discussão no Congresso Nacional, foi finalmente aprovada a lei de criação da ANAC. Apesar de algumas versões iniciais terem sido desenhadas para criar a agência reguladora e também instituir um novo marco regulatório (a exemplo das leis de criação de outras agências reguladoras, como a ANEEL, ANATEL e ANP66), a Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, trata quase que exclusivamente de aspectos relacionados à instalação da Agência, suas competências, seu funcionamento e as atribuições dos diretores.
Ainda que não tenha trazido um novo marco regulatório, a lei de criação da ANAC dispôs sobre alguns poucos aspectos regulatórios pontuais, mas extremamente importantes para a implantação da concorrência no transporte aéreo. A seguir, veremos três desses aspectos: liberdade tarifária, liberdade de oferta e papel do órgão regulador diante de práticas anticoncorrenciais.
É fato que a liberdade tarifária para linhas domésticas já havia sido instituída em 2001, mas, por ter sido realizada por norma infralegal, permaneceu sujeita a alterações da mesma forma. Isso criava instabilidade na atuação das empresas, como visto no episódio com a Gol em 2004, citado na seção anterior. Desse modo, como meio de reduzir essa insegurança jurídica, o art. 49 da Lei da ANAC dispôs o seguinte:
Art. 49. Na prestação de serviços aéreos regulares, prevalecerá o regime de liberdade tarifária.
§ 1º No regime de liberdade tarifária, as concessionárias ou permissionárias poderão determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à ANAC, em prazo por esta definido67.
§ 2º (VETADO)68
66
A Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996, instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica. A Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações. A Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997, instituiu o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, hoje Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
67
Regulamentado atualmente pela Resolução n.º 140, de 9 de março de 2010, que substituiu a Portaria n.º 447/DGAC, de 13 de maio de 2004.
68
O § 2º original previa que: “constatando aumento abusivo das tarifas ou práticas prejudiciais à competição, a ANAC poderá estabelecer tarifas máximas ou mínimas para as linhas onde verificar irregularidade, sem prejuízo das sanções cabíveis”. Isso justificava a utilização da forma verbal “prevalecerá” presente no caput. O veto a este parágrafo foi proposto pelos Ministérios da Fazenda e da Justiça e foram justificados com base no conflito de
32 § 3º A ANAC estabelecerá os mecanismos para assegurar a fiscalização e a publicidade das tarifas.
Com essa redação, a liberdade tarifária foi consagrada legalmente, sem possibilidade de intervenção pelo órgão regulador, e tornou-se irrestrita para os segmentos doméstico e internacional69.
O segundo aspecto foi disposto pelo art. 48, § 1º:
Art. 48 (VETADO)
§ 1º Fica assegurada às empresas concessionárias de serviços aéreos domésticos a exploração de quaisquer linhas aéreas, mediante prévio registro na ANAC, observada exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestação de serviço adequado expedidas pela ANAC.
Trata-se da garantia de liberdade de oferta para as empresas aéreas, também agora assegurada legalmente. A partir de tal dispositivo, o órgão regulador não poderia mais negar a exploração de uma linha aérea por razões econômicas ou concorrenciais. Motivos operacionais oriundos de restrição de infraestrutura poderiam limitar a exploração de linhas, como é o caso de falta de espaço num determinado aeroporto em alguns momentos do dia ou de espaço aéreo congestionado. Nesse caso, por falta de capacidade física, a legislação permite a limitação da exploração da linha, devendo a empresa buscar outro horário ou outro aeroporto para operar.
A prestação de serviço adequado também pode ensejar a limitação da exploração de linhas70. Assim, a ausência de condições de segurança por parte do operador e índices baixos de
competência que poderia ser gerado com as atribuições Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Com o veto, a liberdade tarifária passou a vigorar de forma irrestrita.
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A liberdade tarifária para o segmento internacional ainda demorou algum tempo para ser implementada, como veremos a seguir.
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Não há, no transporte aéreo, norma que regulamente especificamente o que seja serviço adequado. Utiliza-se como referência a definição presente no art. 6º, § 1º, da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão dos serviços públicos): “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
33 pontualidade ou regularidade autorizam o órgão regulador a restringir o acesso à implantação de novas linhas ou até mesmo a manutenção da operação em linhas já servidas.
Por fim, a Lei n.º 11.182/2005, trouxe a institucionalização do papel do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência71 (SBDC) para a repressão dos ilícitos concorrenciais no setor:
Art. 6º Com o objetivo de harmonizar suas ações institucionais na área da defesa e promoção da concorrência, a ANAC celebrará convênios com os órgãos e entidades do Governo Federal, competentes sobre a matéria.
Parágrafo único. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos e entidades referidas no caput deste artigo para que adotem as providências cabíveis.
Buscou-se, com isso, impedir que o órgão regulador interviesse no mercado quando diante de qualquer suspeita de conduta anticoncorrencial. Cabe à ANAC apenas a comunicação do indício de infração aos órgãos de defesa da concorrência, que deverão, eles sim, analisar e julgar os fatos, e adotar as sanções cabíveis72.
Esse conjunto de medidas pôs fim à possibilidade legal de se reinstituir o regime de competição controlada. Assim, a partir da Lei n.º 11.182, de 2005, não é mais permitido controlar níveis de descontos, impedir a entrada de empresas em qualquer mercado ou intervir no mercado por razões concorrenciais ou econômicas. Faltava, no entanto, adequar a regulamentação para que as disposições legais passassem a vigorar sobre o setor aéreo. Esse foi o trabalho da ANAC, no que concerne à regulação econômica, nos primeiros quatro anos da sua existência.
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Formado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda, pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia especial vinculada ao Ministério da Justiça.
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Os acordos de cooperação técnica da ANAC com a SEAE e com o CADE foram publicados no Diário Oficial da União do dia 03/06/2009. O com a SDE ainda se encontra em fase de elaboração.
34 Para a adoção completa da liberdade tarifária, duas medidas foram aprovadas pelo órgão regulador: a efetivação da liberdade tarifária no mercado internacional e a alteração na regra de registro de tarifas. Veremos ambas a seguir.
A liberdade tarifária para o mercado internacional, ainda que decorrência do disposto no art. 49 da Lei n.º 11.182/2005, levou cinco anos para vigorar completamente. Foi necessário que o CONAC determinasse a revisão da política tarifária, com base nesse dispositivo legal73, para que a ANAC iniciasse o processo de liberalização, que foi implementado de forma gradual.
A regulação vigente para esse segmento estabelecia um piso tarifário abaixo do qual os bilhetes não poderiam ser comercializados. Assim, inicialmente, foram flexibilizadas as tarifas para a América do Sul, por meio da Resolução n.º 016, de 27 de fevereiro de 2008, e implementada a possibilidade de descontos graduais sobre o piso tarifário que seriam ampliados a cada período de três meses, até a total liberação dos preços para a América do Sul, que ocorreu em 1º de setembro de 200874.
Logo em seguida, a ANAC iniciou o processo para a liberalização das tarifas para o resto do mundo, também de forma gradual. A Resolução n.º 83, de 22 de abril de 200975, autorizou a prática de descontos de 20% a partir da data da sua publicação, 50% em 23 de julho e 80% em 23 de outubro do mesmo ano76. Finalmente, em 23 de abril de 2010, todas as tarifas em ambos os segmentos estavam livres.
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Resolução CONAC n.º 007, de 20 de julho de 2007 (do Mercado Internacional):
1.5.1 Considerando o disposto no art. 49 da lei n.º 11.182, de 27 de setembro de 2005, a regulamentação dos preços para o mercado internacional deverá ser revista pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, com vistas a maior promoção da liberdade de mercado e ao maior acesso dos usuários ao transporte aéreo internacional.
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A partir de 1º de março de 2008 foram permitidos descontos de até 50% do piso tarifário e, em 1º de junho, a possibilidade de descontos se ampliou para 80%. Cabe ressaltar que a Resolução em tela passava a permitir os descontos e não determinava que os preços devessem ser reduzidos. Tratava-se de uma medida de liberalização dos preços e não de intervenção para a sua redução. A diminuição efetiva dos preços seria decorrente do processo concorrencial.
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Inicialmente a segunda fase da liberalização tarifária havia sido iniciada pela Resolução n.º 061, de de 20 de novembro de 2008. No entanto, questionamento judicial suscitado pelas empresas aéreas levou a ANAC a revogar a resolução, em 27 de janeiro de 2009, e elaborar uma nova norma.
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A gradualidade da ampliação dos descontos visava não gerar instabilidades no mecanismo de precificação e permitir que as empresas aéreas fossem se preparando gradativamente para um maior nível de concorrência.
35 A segunda medida para consolidar o fim da possibilidade de intervenção do órgão regulador na precificação foi a revogação da Portaria n.º 447/DGAC, de 2004, extinguindo a necessidade de informação prévia pelas empresas das tarifas com desconto a serem comercializadas. Ainda que, na prática, os descontos não fossem mais objeto de análise pela ANAC, subsistia a necessidade regulamentar de submissão prévia, o que impedia descontos de última hora. Com a Resolução n.º 140, de 9 de março de 2010, as empresas passaram a ter a obrigação apenas de informar ao órgão regulador as tarifas praticadas no mês anterior, para efeitos de acompanhamento das condições de mercado.
Com relação à liberdade de oferta, merecem destaque as medidas que acabaram com o direcionamento das destinações dos voos com origem nos aeroportos centrais77. Isso porque, mesmo com o fim das restrições para operação em linhas regionais, especiais e nacionais, subsistiam limitações de destinos de voos oriundos dos aeroportos de Santos Dumont, Congonhas e Pampulha, em decorrência da publicação das Portarias 187, 188 e 189/DGAC, respectivamente, todas de 8 de março de 2005. Assim, em razão desse conjunto de atos normativos, o Aeroporto de Congonhas deveria ser prioritariamente utilizado para voos para o Santos Dumont78 e esse, por sua vez, somente poderia ter voos para Congonhas e voos regionais para o Estado do Rio de Janeiro e para estados limítrofes. Restrição semelhante vigorava também para voos com origem em Pampulha, que poderiam ter como destino apenas cidades do Estado de Minas Gerais e de estados limítrofes79. Para ambos os aeroportos, havia ainda uma limitação de que, nas linhas aéreas domésticas, somente poderiam ser utilizadas aeronaves turbo-hélice com capacidade de até cinquenta assentos, com exceção dos voos da ponte aérea entre Rio e São Paulo.
77
Assim denominados aqueles que se localizam nas zonas centrais das cidades do Rio de Janeiro (Aeroporto de Santos Dumont), São Paulo (Aeroporto de Congonhas) e Belo Horizonte (Aeroporto de Pampulha).
78
A Portaria n.º 188/DGAC, de 8 de março de 2005, estabelecia critérios de utilização dos aeroportos situados nas Áreas de Controle Terminal (TMA) de São Paulo. Além de determinar a prioridade de utilização do Aeroporto de Congonhas, dispunha sobre a utilização de outros aeroportos do estado e proibia o tráfego de voos regulares no Aeroporto de Campo de Marte.
79
As Portarias 187 e 189/DGAC, de 8 de março de 2005, estabeleciam critérios de utilização dos aeroportos situados nas Áreas de Controle Terminal (TMA) do Rio de Janeiro e de Belo Horizonte. Além das restrições de destino dos voos oriundos dos aeroportos de Santos Dumont e Pampulha, estabeleciam outras limitações.
36 A vigência de tais restrições ia de encontro ao determinado pelo art. 48 da Lei da ANAC, pois limitava a entrada de empresas em determinadas linhas por motivos não relacionados à capacidade operacional do aeroporto ou à prestação de serviço adequado. Com base nesse entendimento, a ANAC eliminou essas limitações por meio da revogação das Portarias 187 e 188/DGAC, de 2005, e pela declaração de nulidade da Portaria ANAC n.º 993, de 17 de setembro de 2007, que substituiu a Portaria n.º 189/DGAC, de 200580. A partir de então, apenas limitações da capacidade de infraestrutura e falta de prestação de serviço adequado podem ser observadas na recusa à autorização para a exploração de uma linha aérea.
Juntamente com a legislação, o conjunto de medidas adotadas pela ANAC representou a liberalização quase total do transporte aéreo no Brasil. Com a liberdade de oferta e a liberdade tarifária há uma regulação mais favorável à livre concorrência e à livre iniciativa, permitindo uma entrada maior de empresas existentes em novas linhas e de novas empresas no mercado, dentro do que o arcabouço legal vigente possibilita. Restaram ainda algumas restrições impostas pelo CBAer de 1986 que não foram superadas pela Lei da ANAC, como a limitação da participação de capital estrangeiro em até 20% das ações com direito a voto e a necessidade de contrato de concessão para o transporte aéreo regular.
Com a liberalização do transporte aéreo, feita por meio da desregulamentação econômica, a atuação da ANAC passou a ser concentrada na regulação de outras áreas onde se sentia a necessidade da sua presença. Nesse sentido, podemos citadas as três principais áreas de atuação da Agência nos últimos quatro anos:
i) regulação técnica, focada em aspectos de segurança das empresas aéreas, de aeronaves e de aeroportos, como a exigência de medidas de contraincêndio em aeroportos81;
80
A Portaria ANAC n.º 993, de 17 de setembro de 2007, revogou a Portaria n.º 189/DGAC, de 2005, mas manteve restrições semelhantes para a utilização do Aeroporto de Pampulha. A opção do órgão regulador pela declaração de nulidade (Decisão ANAC n.º 49, de 17 de março de 2010) e não pela revogação foi baseada no fato de essa ser um ato normativo editado pela própria ANAC (e não pelo DAC) e estar confrontando o diploma legal ao estipular “limitação sem fundamento em aspectos de segurança operacional ou de efetiva capacidade operacional da infraestrutura aeroportuária”.
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Resolução n.° 115, de 6 de outubro de 2009, que estabelece critérios regulatórios quanto à implantação, operação e manutenção do Serviço de Prevenção, Salvamento e Combate a Incêndio em Aeródromos Civis (SESCINC), no âmbito da ANAC.
37 ii) regulação jurídica, com o intuito de preservar determinados direitos que não estão sendo garantidos pelas empresas aéreas, como a regulação da obrigação de as empresas prestarem assistência aos passageiros nos casos de atraso e cancelamento de voos82;
iii) regulação econômica de infraestrutura aeroportuária, com a elaboração do modelo de concessão de aeroportos83, alterações na regulação tarifária de aeroportos84 e regulação de acesso à infraestrutura escassa85.
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Resolução n.º 141, de 9 de março de 2010, que dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros e dá outras providências.
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Aprovação pela Diretoria da ANAC, em reunião no dia 9 de março de 2010, de proposta de decreto dispondo sobre o regime jurídico de concessão para exploração do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante, no Estado do Rio Grande do Norte, a ser encaminhada, por intermédio do Ministério da Defesa, à Presidência da República, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 11.182, de 2005. Foi aprovado pelo Presidente da República como Decreto n.º 7.205, de 10 de junho de 2010.
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Resolução n.º 017, de 7 de março de 2008, que aprova os valores das Tarifas Aeroportuárias de Embarque, Pouso, Permanência e dos Preços Unificados domésticos para o Aeroporto Internacional de São Paulo/Congonhas, e estabelece procedimentos de cobrança.
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Resolução n.º 2, de 3 de julho de 2006, que aprova o Regulamento Sobre a Alocação de Horários de Chegadas e Partidas de Aeronaves em Linhas Aéreas Domésticas de Transporte Regular de Passageiros, nos aeroportos que menciona, e dá outras providências.
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