Lokalitet Id.130428. Boligstruktur og heller

8. Analyse

8.3 Lokalitet Id.130428. Boligstruktur og heller

Dissensos à parte, diante da histórica imprecisão de significado que a expressão comporta, é preciso observar que “ativismo” tanto pode significar uma postura progressista, quanto conservadora dos magistrados, não sendo sempre uma conduta própria de “juízes revolucionários”, no dizer de George Marmelstein252; de modo que André Ramos Tavares253 aconselha cautela para não se confundir toda e qualquer forma de ativismo judicial, advertindo que “ativismo nem sempre será sinônimo de populismo”.

252

MARMELSTEIN, George. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666>. Acesso em: 07 maio 2010.

253

TAVARES, André Ramos. Paradigmas do Judicialismo Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 23.

Para corroborar essa advertência, André Ramos Tavares254 menciona que na própria Suprema Corte americana, berço do fenômeno, houve variabilidade na expressão concreta do “ativismo”, na medida em que a segunda decisão judicial na qual aquela Corte avocou-se da prerrogativa do exercício do controle de constitucionalidade – depois do emblemático caso “Marbury x Madison”, de 1803 – deu-se muitos anos depois, em 1857, no caso “Dred Scott”, no qual foi assegurado o regime de escravidão, demonstrando uma tutela tímida dos direitos fundamentais.

A chamada “Era Lochner”, que vai dos anos de 1905 até 1937, demarca um período histórico cujas decisões da Suprema Corte americana revelavam um ativismo de cunho conservador, direitista, contrário ao intervencionismo estatal na vida privada, confirmando a “liberdade contratual frente a um conjunto de leis que propunham reformas sociais ou regulavam a Economia”255.

Foi nessa atuação mais “proativa” da Suprema Corte americana que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial e para a invalidação das leis sociais em geral256, impedindo-se, sistematicamente, a edição de legislação trabalhista e de outras medidas que implicavam interferência na esfera econômica em proveito das classes desfavorecidas, com base numa leitura substantiva da cláusula do “devido processo legal”257

O início dessa fase politicamente conservadora da Suprema Corte americana pode ser demarcada, como registra Paulo Gustavo Gonet Branco258, a partir do julgamento do caso “Lochner x Nova York”, no qual foi invalidada uma lei do Estado de Nova York que fixava jornada máxima de trabalho para os padeiros, vistas como “intromissão imprópria do Estado no livre encontro de vontades de sujeitos autônomos”.

Eram decisões que se baseavam na ideia de que a livre iniciativa ou a liberdade contratual era um direito assegurado constitucionalmente e que o

254

Ibidem, p. 64. 255

PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separação de poderes? A invasão da Política pelo Direito no contexto do ativismo judicial e da judicalização da política. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 284.

256

COSTA, Andréa Elias da. Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coord.). Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 53. 257

SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de Direito Constitucional (direitos humanos e direitos fundamentais). 4ª Ed. Salvador: Juspodium, 2010, p. 99.

258

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio – o ativismo judicial. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 391.

legislador não poderia interferir, sob pena de violar o due process of law em seu sentido material; porém, deixando subentendido que os direitos de primeira geração (liberdade) são mais importantes do que os direitos de segunda geração (igualdade), como se houvesse uma nítida hierarquia entre esses direitos, como refere George Marmelstein259.

Pelo modelo liberal, as relações capital-trabalho deviam ser interpretadas a partir das noções contratuais e de responsabilidade de Direito Civil, a qual entendia ser o contrato de trabalho uma espécie contratual como qualquer outra, pela qual dois sujeitos, em igualdade de condições, pactuavam um intercâmbio de bens (a disposição da força de trabalho e o pagamento do salário). Assim, qualquer indenização devida ao empregado decorreria apenas de dano decorrente de dolo ou culpa do empregador. Este esquema de interpretação significava a legalização de um regime de notória desigualdade; acrescenta Alessandra Gotti260.

O conservadorismo daquela Corte vetou muitas medidas de intervenção do Estado na economia, sendo cunhada naquela época a expressão “governo dos juízes”261; expressão depreciativa, que, doravante, tomou o significado de exercício impróprio do poder judicial262, existente até os dias de hoje.

Nessas bases, vários outros diplomas normativos de cunho social, orientados à proteção dos trabalhadores, foram golpeados pela Suprema Corte, até que, em 1937, a Corte, “premida pela adesão geral da sociedade à política intervencionista do New Deal”, finalmente mudou de posição e abandonou a proposição de que a Constituição asseguraria a liberdade contra toda a regulação, “cerne de uma turgescente doutrina de laissez-faire, que se dava por superada”263.

259

260

GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais: fundamentos, regime jurídico, implementação e aferição de resultados. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 35.

261

FERNANDES, Stanley Botti. Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coord.). Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 242. 262

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 370.

263

Jorge Munhós de Souza264 aponta que, a fase conhecida como “Era Lochner”, somente teve seu ocaso em 1937, após as fortes reações anunciadas pelo então presidente Franklin Roosevelt. Sua ameaça de “empacotar a corte”, por meio da aposentadoria dos juízes relutantes e da ampliação de sua composição com integrantes a ele partidários, foi suficiente para reverter a linha jurisprudencial prevalecente, contrária ao intervencionismo estatal; igualmente como observa ArcênioBrauner265.

Como referencia André Ramos Tavares266, quando a Suprema Corte americana anulou diversas leis do New Deal, o presidente Roosevelt pretendeu uma reforma naquela Corte e, num discurso bastante agressivo, chegou a considerar que a nação deveria tomar medidas para “salvar a Constituição das garras do Tribunal”.

O conservadorismo no ativismo da Suprema Corte americana foi invertido completamente a partir da década de 50, no período que ficou conhecido como “Corte de Warren” (1954/1969), quando foi presidida por Earl Warren; assim como nos primeiros anos da “Corte de Burger” (até 1973), passando a produzir jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, em especial em questões envolvendo negros267; a exemplo do julgamento pela ilegitimidade da segregação racial nas escolas americanas (Brown x Board of Education - 1954)268.

Assim, depurada a crítica ideológica dirigida ao ativismo, que tanto pode ser conservador, quanto progressista, resta como definição consistir-se numa participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, em muitas situações, não havendo sequer confronto entre eles, mas mera ocupação de espaços vazios, como observa Luis Roberto Barroso, registrando, a par de sua proposta de definição para o ativismo, que, no Supremo Tribunal Federal – STF, há diversos precedentes de uma postura ativista, demonstrando que juízes e

264

SOUZA, Jorge Munhós de. Diálogo institucional: em algum lugar entre as teorias da supremacia. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 316.

265

BRAUNER, Arcênio. O ativismo judicial e sua relevância na tutela da vida. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 617.

266

TAVARES, André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 98/97. 267

tribunais têm se distanciado de sua função típica de aplicação do direito vigente, e se aproximam ao que mais se assemelha à criação do próprio direito269.

Contudo, há que se deter atenção acerca de quais espécies de “posturas ativistas” dos nossos tribunais têm gerado insatisfação doutrinária e ideológica, na medida em que nem todo o distanciamento da função típica de aplicação do direito, em prol da criação do próprio direito, é objeto de controvérsia.

4.4 OUTROS “ATIVISMOS” QUE NÃO VÊM GANHANDO TANTA OPOSIÇÃO

In document Stangnes syd. Spor etter opphold fra eldre steinalder. Arkeologiske undersøkelser (sider 39-54)