Anteriormente fora afirmado, quanto ao estudo e debate de temas pertencentes ao direito comercial, que os seus institutos devem ser apreciados em razão do contexto econômico no qual estão inseridos. Não é diferente o caso da sucessão empresarial, já que é um fenômeno jurídico existente no mercado de empresas. Tendo sido situada no ambiente econômico (item “2.3” supra), deve-se agora analisar diretamente quais os efeitos e impactos que causa nas fusões e aquisições.
A transação comercial geralmente envolve a transferência de ativos entre dois ou mais empresários. No caso das fusões e aquisições, o ativo envolvido será a empresa de um deles. E o que leva os empresários a realizarem tais operações? Normalmente, são os motivos econômicos que levam à sua efetivação, estando entres os principais: o mercado pelo controle de companhias75, aspectos atinentes às economias de escala e
de foco, sinergias, participação no mercado, diversificação, aquisição de novas tecnologias, necessidades de reestruturação financeira, operacional, entre outros 76.
transmissão conjunta de ativos e de passivos. Essa sucessão se dá pelo regime da sucessão universal.” CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit., p. 314.
75 O mercado pelo controle de companhias ou, como é chamando pela doutrina norte-americana, o
corporate control transactions, envolve não só operações de compra de controle societário de
companhias, mas também fusões, incorporações, cisões, aquisições de ativos empresariais, emissões de valores mobiliários. EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. Op. Cit., p. 109.
Os fundamentos expostos também estão por trás do crescimento do mercado interno de fusões e aquisições, consoante relatado no capítulo 2 deste trabalho. O ingresso do capital estrangeiro proporcionou e até mesmo obrigou os empresários a realizarem pesados investimentos em sua estrutura, visando competir num mercado com novos agentes, fato este que contribuiu para o aumento das operações de fusões e aquisições no país.
Antes de responder a questão relativa à sucessão empresarial, de qual o seu papel neste tipo de mercado, é válido realizar alguns apontamentos sobre as negociações presentes no referido ambiente.
Nestas transações comerciais, os empresários, partindo de um daquelas razões anteriormente mencionadas, fazem um questionamento de vital importância para a consecução do negócio: a operação agregará valor à empresa? Conseguirá atingir seus objetivos econômicos com ela? 77
Aqui cabe, desde logo, alguns esclarecimentos sobre o valor de uma empresa. A concepção do valor de uma empresa varia conforme o ponto de vista. A companhia é, geralmente, um combinado de vários ativos, contudo, o valor dela nem sempre é simplesmente o conjunto destes ativos somados, reduzindo-se seu passivo. Diversos fatores, que variam consoante os interesses envolvidos na avaliação, são levados em consideração na hora de realizar o cálculo do valor. O resultado da conta não será o mesmo para duas situações distintas, justamente porque aqueles fatores irão divergir. A concepção do valor para um acionista de uma companhia brasileira, quando este exerce seu direito de retirada, nos termos do artigo 137 da LSA, será aquele tido como
book value, ou valor patrimonial, sendo calculado com base no patrimônio líquido da
sociedade, isto é, é calculado em razão dos registros dos ativos e passivo constantes nos livros contábeis da companhia da sociedade 78. Diferente será o valor da
77 GILSON, Ronald J.; BLACK; Bernard S. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. 2ed. New
York: The Foundation Express, 1995, p. 253.
78 Ressalva-se os casos em que o estatuto da companhia estipular o valor econômico para reembolso,
companhia considerado como valor de mercado (o total market value), no qual se utiliza os valores das suas ações e outros valores mobiliários emitidos e negociados no âmbito do mercado de capitais. Outro, ainda, poderá ser aquele bastante utilizado como base em operações de aquisições, o total business value, conhecido no Brasil como valor econômico, em que uma das formas de calcular o valor da companhia utiliza o método do fluxo de caixa descontado, em que a empresa é avaliada segundo o valor presente dos futuros fluxos de caixa gerados pelos seus ativos, descontada uma taxa a título de custos do capital disponível 79.
Para se chegar ao valor da companhia, de acordo com um dos parâmetros rapidamente expostos no parágrafo anterior, vários aspectos estão envolvidos na equação a ser elaborada, tais como operacionais, administrativos, contábeis, financeiros, jurídicos, entre outros. As informações disponíveis às partes também afetam diretamente esses fatores. As tratativas da operação normalmente evoluem em fases, em que as informações detidas, além daquelas já disponíveis no mercado, são gradativamente reveladas pelas partes, principalmente no que diz respeito às do vendedor. Neste contexto, são realizadas inúmeras análises, procedimentos como a auditoria contábil, o valuation80 e a legal due diligence81 são três ferramentas que os empresários e seus colaboradores valem-se para verificar o valor da empresa. A par dos dados, as partes envolvidas no negócio conseguirão vislumbrar se a operação irá adicionar valor a elas, dando, por conseguinte, “sinal verde” à sua execução.
As negociações sobre aquisições normalmente estão centradas na quantia a ser paga pelo comprador ao vendedor. Efetuadas todas aquelas análises e ante a discrepância de informações detidas por cada uma das partes, o valor obtido por elas
79 As formas expostas sintetizam superficialmente as diversas abordagens para verificar o valor de uma
empresa, como bem exposto por RATNER, Ian; STEIN, Grant; WEITNAUER, John C. Business
Valuation and Bankruptcy. New Jersey: John Wiley & Sons, 2009, p. 25/38.
80 A expressão valuation é mencionada aqui como o procedimento realizado a fim de verificar o valor de
uma companhia.
81 A expressão legal due diligence significa a auditoria jurídica realizada em razão de operações de
em relação ao negócio será distinto, o que contribuirá diretamente no preço a ser pago pelo adquirente em potencial.
Dentre os aspectos jurídicos que influenciam diretamente o valor da empresa e, por conseguinte, o preço que será pago, encontramos um, que embora não faça parte do direito societário (estruturador da forma jurídica do negócio), é extremamente relevante: a sucessão empresarial. E por quê? Qual seria seu impacto em negócios envolvendo a compra e venda de ativos?
Resgata-se o conceito de sucessão empresarial, em que esta é o fenômeno jurídico que se dá quando o empresário é substituído por outro em uma ou mais relações jurídicas que compõem seu patrimônio. Geralmente, tais situações ocorrem quando há transferência de ativos durante o exercício normal da empresa ou mesmo durante um procedimento falimentar ou recuperacional.
A responsabilidade pela sucessão é computada pelas partes do negócio juntamente com os diversos fatores envolvidos na operação; seu custo influenciará diretamente o valor da operação e o preço a ser pago pelo comprador, por esta razão, é um dos aspectos que tem contribuição direta na consecução ou não da transação.
Um exemplo desta influência pode ser apresentado desde logo, imagine que uma companhia brasileira, detentora de um grande complexo industrial situado no Brasil, empregadora de aproximadamente mil funcionários, atravessa um momento de baixa liquidez, não conseguindo arcar com a maior parte de seus débitos de curto prazo (fornecedores, empregados e investidores que não são sócios, como os bancos). A situação gera desconforto em possíveis investidores (sejam aqueles que visam deter parte do capital social sejam aqueles que deteriam outras formas de crédito em face da sociedade), tornando muito caro ou inacessível o crédito disponível no mercado, colocando a companhia em crise financeira. Sem caixa para fazer frente aos débitos e tampouco com mecanismos para suprir, ainda que momentaneamente, o problema, ela fatalmente terá de renegociar as dívidas com cada um dos seus credores, visando modificar o prazo e a forma de pagamento, procedimento este que agregará mais
custos ao estado crítico da sociedade82. Com o passar do tempo, a situação apenas se
deteriora, cumulando com novos problemas, desta vez em relação aos débitos de longo prazo (principalmente mutuantes). Diante deste quadro, os diretores da sociedade não vêm outra solução a não ser elaborar e submeter um plano de recuperação judicial à aprovação da assembleia geral. Dentre o conjunto de medidas previstas no plano, e uma das principais, está a venda de uma das plantas83 do complexo industrial da sociedade, a qual poderá gerar caixa suficiente para dar fôlego financeiro à companhia. Aprovado o plano pela assembleia geral e, posteriormente, pelos credores, o processamento da recuperação é deferida pelo juízo competente, sendo a planta colocada à venda. Caso a LRF não contemplasse a ausência de sucessão nas obrigações, o possível arrematante da planta estaria sujeito a responder pelos débitos da companhia em recuperação84 (principalmente os trabalhistas e tributários). Tendo o adquirente a possibilidade de responder pelas dívidas da companhia devedora, estas estariam, portanto, computadas na equação que determinaria se a operação iria agregar valor ou não à sua empresa e, por conseguinte, no preço que pagaria pela planta. Normalmente, esta situação resultaria na falta de interessados na aquisição do ativo, o que acarretaria a inviabilidade da recuperação da companhia em crise e, como consequência, a manutenção da atividade econômica geradora de riquezas e bem estar social 85.
82 A negociação envolve custos, pois possivelmente a sociedade terá de contratar os serviços de agentes
especialmente para auxiliar as companhias na transação, como os advogados e auditores externos; se o credor já ajuizou um pedido de execução, as custas processuais ou arbitrais, entre outros.
83 Neste momento não se utiliza as expressões mencionadas nos dispositivos legais. A explanação a
respeito do que vem a ser uma planta e de outros conceitos, inclusive os utilizados pela legislação nacional serão objeto de estudo do capítulo 4 e 5.
84 Como será visto no capítulo 5, o Decreto-lei n. 7.661/45 não regulava a recuperação de empresas e
também não continha qualquer previsão sobre a existência ou não de sucessão nos casos de realização do ativo durante o procedimento falimentar. Todavia, o que se quer destacar é a que completa ausência de dispositivos legais a respeito da existência ou não de sucessão do arrematante dos ativos nas obrigações da falida ou da recuperanda, pode comprometer a venda dos ativos, trazendo inúmeros prejuízos aos próprios credores e à sociedade em geral (ver capítulo 4, item 4.1).
85 Adiante será exposto com mais detalhes a visão renovada de importantes conceitos no direito
comercial, que tem como foco não só os interesses dos sócios, mas também de terceiros, com foco no bem estar social. Além disso serão expostos os objetivos que todo o procedimento falimentar e recuperacional devem visar, baseados no princípio da eficiência econômica de suas disposições oriundas
O exemplo acima, ainda que simples, evidencia uma situação típica no país, ainda que a legislação brasileira tenha sido alterada (a LRF possui expressa previsão de ausência de sucessão do adquirente nas obrigações do devedor), o mercado continua ainda extremamente receoso quanto à possibilidade da aquisição de
distressed assets86 no Brasil.87 Nos países desenvolvidos, como Estados Unidos, ao
lado de alguns países europeus, o mercado deste tipo de ativo é bem mais avançado, por vantagens em suas legislações e aplicação pelos juízes 88. O problema será examinado mais adiante, quando for tratado especificamente do impacto da sucessão empresarial em seu regime especial.
Outro problema pode ser suscitado a fim de demonstrar as consequências da sucessão empresarial no mercado, referente às externalidades negativas da atividade econômica desenvolvida pelo empresário. No exercício de qualquer atividade econômica existirá sempre uma equação formada entre os custos e benefícios que gera à sociedade. Como bem afirmou Fábio Ulhoa Coelho, dita equação:
“(...) nem sempre é equilibrada. Alguns agentes econômicos podem usufruir mais benefícios que os custos despendidos, para outros o inverso, ensejando o que tecnicamente se denomina "externalidade" ou ‘deseconomia externa’. Note-se que por agentes econômicos se compreende aqui um conjunto bastante amplo de pessoas, abrangente não apenas dos empresários - que organizam e dirigem atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços -, mas de todas as pessoas com uma função qualquer na economia. A noção envolve, portanto, também consumidores, trabalhadores, o próprio estado etc. (...)
Externalidade é todo efeito (negativo ou positivo) que uma pessoa produz sobre a atividade econômica, a renda ou o bem-estar de outra,
do direito falimentar norte-americano, que possui como ideia principal o alcance de dois objetivos: Ex
Ante Efficiency e Ex Post Efficiency.
86 A expressão distressed assets é utilizada neste estudo com o seguinte significado: ativos depreciados
em razão da situação de crise de seu titular.
87 A situação é tema de uma reportagem realizada pela revista Capital Aberto, na qual agentes do
mercado expõem suas inseguranças quanto à compra de ativos de sociedades com problemas financeiros. AMANTES da desgraça. Capital Aberto. Ano 8, Número 96. Ago. 2011.
sem compensar os prejuízos que causa nem ser compensada pelos benefícios que traz.”89
Do ponto de vista jurídico, a externalidade interessará na medida em que a sociedade da época demandar uma solução para o problema, devendo o direito criar mecanismos, mediante a imputação de direitos e obrigações, para a realização da compensação entre os agentes econômicos, processo este tido com a internalização das externalidades.90
A influência das externalidades e da sua internalização tem grande relevância no estudo da sucessão empresarial. Suponha que uma companhia brasileira (“X”), que tem como objeto social a construção de eletrodomésticos, tais como geladeiras, fogões etc., realize a venda de todos os seus ativos, sendo posteriormente dissolvida. A adquirente (“Y”) destes ativos, também uma companhia brasileira exploradora da mesma atividade, continua a operar o estabelecimento adquirido. Antes da efetivação da venda, contudo, houve um problema com um dos lotes de fogões modelo “F”, em que uma das tubulações de condução do gás de cozinha está deteriorada, resultando no vazamento de gás, mas tal problema não foi detectado na época de sua fabricação. Posteriormente à venda dos ativos de X (já dissolvida) à Y, estando esta já no efetivo domínio do estabelecimento, um consumidor, o qual adquiriu um dos fogões F daquele lote defeituoso, mas que nem X e tampouco Y sabiam da existência do defeito, vem a sofrer sérios danos advindos do defeito do produto. Em seguida, vários outros consumidores, também compradores do mesmo fogão F, também sofrem graves danos pelos defeitos de fabricação. O montante dos prejuízos chega a uma quantia relevante em relação ao preço pago pelos ativos. Segundo o CDC, o fabricante responde pela reparação dos danos causados ao consumidor por defeitos na fabricação de seus produtos (art. 12). O CC disciplina a alienação do estabelecimento empresarial, determinando que o alienante responda solidariamente com o adquirente pelos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados (art. 1.146). Houve sucessão empresarial referente a esta relação jurídica? Como o direito trata deste tipo de
89
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, V. 1. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 33.
90
internalização? Y poderá ser demandado pelos danos ocasionados aos consumidores? Terá o direito de regresso face à X? Y, em prevendo o caso em contrato, ficará resguardada em relação à X, quando esta já estiver dissolvida? Em Y respondendo integralmente pelo defeito, qual o impacto que terá sobre a compra e venda dos ativos? Será que a previsão de sucessão nos débitos da companhia adquirida interessa ao mercado? Ou é uma norma que, embora bem intencionada, não trouxe boas consequências às fusões e aquisições?
É possível citar outros tipos de problemas em casos de compra e venda de ativos empresariais envolvendo a chamada sucessão empresarial, seja em casos de falência e recuperação de empresas ou durante o exercício normal da atividade pelo empresário, todavia, as duas situações expostas já evidenciam que a sucessão pode vir a representar um elevado custo no negócio, estando este tipo de custo intrinsecamente ligado às normas jurídicas do direito comercial.
Não só o valor de uma empresa é afetada pela sucessão empresarial. Ela também poderá refletir sobre a estrutura jurídica dada ao negócio. Nos Estados Unidos, por exemplo, a ausência de sucessão nas dívidas do alienante tem relevância na hora de definir a forma com que se dará a reorganização societária. Quando da análise do regime geral da sucessão empresarial na alienação do estabelecimento, será um pouco mais detalhada esta questão.
Verifica-se, portanto, a conexão entre o instituto jurídico da sucessão e os aspectos econômicos dessas operações no mercado. De um lado, os conceitos e mecanismos econômicos utilizados em situações de aquisições de ativos sofrem impacto direto da sucessão, ou melhor, do seu custo. De outro, as proposições jurídicas devem levar em conta, quando de sua valoração e aplicação, os aspectos econômicos em torno dos negócios de compra e venda de ativos, tanto em situações normais quanto em situação de crise econômico-financeira.