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Legitimidade é “uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância.”56

Trata-se, portanto, de confiança do representado no representante, no sentido de que este último adotará a melhor decisão, num determinado caso, num determinado momento.

55

“A Comissão de Legislação Participativa (CLP) da Câmara dos Deputados foi criada em 2001 com o objetivo de facilitar a participação da sociedade no processo de elaboração legislativa. Através da CLP, a sociedade, por meio de qualquer entidade civil organizada, ONGs, sindicatos, associações, órgãos de classe, apresenta à Câmara dos Deputados suas sugestões legislativas. Essas sugestões vão desde propostas de leis complementares e ordinárias, até sugestões de emendas ao Plano Plurianual (PPA) e à Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Para ampliar o acesso da população ao Poder Legislativo, a CLP também disponibiliza um Banco de Idéias, formado por sugestões apresentadas ao Parlamento pelos cidadãos e cidadãs brasileiros individualmente.” Informação constante na página de apresentação da CLP, disponível em <www.camara.gov.br/comissoes/clp/comissao>. Acesso em 01 jul 2008.

Tércio Sampaio Ferraz Junior explica que, para Niklas Luhmann, o problema da legitimidade se põe no terreno puramente fático:

Uma estrutura jurídica é para ele – Luhmann – legítima na medida em que é capaz de produzir uma prontidão generalizada para aceitação de suas decisões, ainda indeterminadas quanto ao seu conteúdo concreto, dentro de certa margem de tolerância.[...] É, assim, o procedimento mesmo que confere legitimidade e não uma de suas partes componentes. 57

Vale dizer: para Luhmann, conforme explicado por Ferraz Junior, o procedimento em si traz legitimidade às decisões, independentemente das decisões individualmente consideradas. Nesse passo, vale lembrar que, para o alemão, procedimentos são “sistemas de ação” através dos quais os endereçados das decisões aceitam antecipadamente uma decisão futura, que vai ocorrer. A aceitabilidade independe de a decisão ser ou não favorável ao seu destinatário. A legitimação pelo procedimento, assim, culmina na imunização da decisão final contra as inevitáveis decepções.

Há, dessa forma, uma relação de confiança pré-estabelecida pelas normas que, no próprio entendimento de Luhmann, garantem as expectativas e conferem certa segurança. A existência de um procedimento previsível porque pré- determinado, imuniza a decisão final que vier a ser adotada. E, como é fácil concluir, conferir participação ampla ao interessado no iter procedimental é conferir maior legitimidade à decisão.

A evolução até agora narrada permite verificar que o representado, antes, assistia à tomada das decisões pelos seus representantes. Depois, o ordenamento lhe conferiu a possibilidade de participar das decisões políticas, inclusive por meio de ações substitutivas ao próprio Estado, com a aplicação concreta do princípio da subsidiariedade.

A democracia semi-direta, com a crescente participação do cidadão não só na execução de atividades materiais para atender demandas menores de grupos mais limitados, mas também na própria formação das decisões públicas, aumenta a legitimidade do exercício da função administrativa.

Não há dúvidas de que a participação direta aproxima a Administração Pública dos administrados e aumenta a legitimidade dos representantes eleitos pela maioria para decidir e exercer as funções públicas, de sorte a conferir a ponderação

57

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann. Disponível em <www.terciosampaioferrazjr.com.br>. Acesso em 08 ago 2008.

de variados interesses e influências na tomada de decisões pela Administração Pública. 58

A questão da legitimidade das decisões esbarra na necessidade de rever o próprio exercício do poder, inclusive das funções legislativa e administrativa, na medida em que é natural que o administrado vislumbre no ato administrativo impositivo a ausência da almejada legitimidade. Faltaria também legitimidade ao ato legislativo que surpreende o administrado que com ele não contava.59

Também não é difícil antever que a decisão dos representantes que não conte com a necessária transparência nem leve em consideração aspectos fáticos que deveriam – e poderiam ter – sido considerados se fosse conferida oportunidade de participação do administrado, ferem o princípio da confiança na atuação justa, razoável e correta dos representantes.

Neste sentido, entendemos interessante transcrever a lição do doutrinador português David Duarte, para quem “a intervenção dos particulares no procedimento administrativo permite, generalizadamente, constatar uma antecipação e atenuação dos conflitos, o que se consegue pela reação imediata aos obstáculos e pelo consenso e aceitabilidade da decisão [...]”60.

Analisando estritamente a função administrativa, é fácil constatar que, à primeira vista, as leis, enquanto produto da atividade legislativa exercida pelo Poder Legislativo – colegiado e teoricamente plural – gozam de maior legitimidade que o produto do exercício da atividade administrativa do Poder Executivo, seja ele o ato administrativo individual ou o regulamento, com normatividade geral. Como destaca Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] as leis ganham, ainda que em medidas variáveis, um grau de proximidade em relação à média do pensamento social predominante muito maior do que ocorre quando as normas produzidas correspondem à simples expressão unitária da vontade do comandante do Executivo, ainda que este também seja representativo de uma das facções sociais, a majoritária.

[...]

58 _{BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Transações administrativas. São Paulo: Quartier Latin, 2007, pp.} 38/39.

59

Não se pode perder de vista que estamos falando em administração lato sensu, não apenas no exercício da função administrativa pelo Poder Executivo, mas também no exercício da típica função legiferante do Poder Legislativo já que, como vimos, há possibilidade cada vez mais crescente de participação do indivíduo no devido processo legal legislativo. Nesta dissertação, no entanto, ater- nos-emos ao estudo da Administração Pública, ou Poder Executivo.

60

DUARTE, David. Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, p. 167.

Além disso, o próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade e imparcialidade muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.61

Esta idéia é mais facilmente demonstrada na análise da função administrativa, que faremos em momento oportuno.

Ainda sobre a legitimação da atividade do Estado, embora não relacionado diretamente ao tema aqui tratado, mas evidente indicador da tendência moderna de legitimar as decisões estatais também quando no exercício da função jurisdicional, interessante lembrar que a figura processual do amicus curiae no processo judicial de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos é uma forma de assegurar a participação direta dos administrados na importante atividade judicial de controle das leis. Neste sentido, explica Edgar Dilveira Bueno Filho, que a Lei 9.868/99, art. 7º, §2º, ao prever a intervenção direta de interessados no processo judicial de controle concentrado de constitucionalidade das leis confere maior legitimação social às decisões do Supremo Tribunal Federal, pluralizando o debate constitucional. 62

Como se vê, a tendência em aproximar e ampliar a participação direta do administrado na tomada de decisões não se restringe ao âmbito do exercício da função administrativa, mas se espraia para o Poder Legislativo e Judiciário.

Analisaremos os modelos de Administração Pública e correlação da sua organização e institucionalização com a participação direta do administrado.