Como é sabido, o nosso Processo Penal caracteriza-se por ser um processo de estrutura acusatória, a qual se encontra, aliás, constitucionalmente consagrada no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, significando, nas palavras de Jorge Miranda e Rui Medeiros44, “o reconhecimento do
arguido como sujeito processual a quem é garantida efectiva liberdade de actuação para exercer a sua defesa face à acusação que fixa o objecto do processo e é deduzida por entidade independente do tribunal que decide a causa.”, mostrando-se a única forma de garantir as condições necessárias a um processo justo e equitativo.
A estrutura acusatória do nosso processo não se assume como uma estrutura acusatória pura, sendo antes integrada por um princípio de investigação, que se traduz, como ensina Figueiredo Dias45, “no poder-dever que ao tribunal incumbe de esclarecer e instruir autonomamente,
mesmo para além das contribuições da acusação e da defesa, o «facto» sujeito a julgamento, criando aquele mesmo as bases da sua decisão”.46
Assumindo assim o nosso processo uma estrutura essencialmente acusatória, mas integrada por um princípio de investigação, tal significa que o juiz não é inteiramente passivo, mas também um sujeito processual preocupado com a busca da verdade material e a justa solução do caso concreto. Como tal, na fase de instrução o juiz de instrução pode praticar todos os actos que entender convenientes (artigo 290.º, n.º 1, do CPP) e, na fase de julgamento, o juiz de julgamento pode ordenar a produção de todos os meios de prova que repute necessários à boa decisão da causa (artigo 340.º, n.º 1, do CPP).
Trata-se de princípios que perpassam todo o processo penal e, naturalmente, também a temática e regulação relativa às medidas de coacção, assumindo particular acuidade no que ao(s) procedimento(s) de aplicação daquelas medidas respeita, sendo a essa luz que os mesmos devem ser entendidos.
Assim, determina o n.º 1 do artigo 194.º do CPP que “À excepção do termo de identidade e residência, as medidas de coacção (…) são aplicadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do Ministério Público e depois do inquérito mesmo oficiosamente, ouvido o Ministério Público, sob pena de nulidade”.
44 In Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 359. 45 In Direito Processual Penal, 1ª ed. 1974, reimpressão, Coimbra Editora, 2004, p. 148.
46 Na prática, a estrutura acusatória do processo reveste-se de implicações a dois níveis, assumindo uma dimensão material, com a distinção entre instrução, acusação e julgamento; e uma dimensão orgânico-substantiva, em que se
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Ou seja, as medidas de coacção são sempre aplicadas por despacho do juiz, nisso se concretizando o princípio da jurisdicionalização nesta matéria, a que supra se aludiu e, enquanto na fase de inquérito só poderão ser aplicadas mediante requerimento do Ministério Público, nas restantes fases do processo (instrução e julgamento) já poderão ser aplicadas pelo juiz que presidir a cada uma das fases, embora devendo ser ouvido o Ministério Público.
Cremos resultar claro ser a estrutura acusatória do processo que justifica que, na fase de inquérito, onde o Ministério Público assume a posição de dominus, a si cabendo exclusivamente a direcção da referida fase processual (artigo 263.º, n.º 1, do CPP), só este sujeito processual tenha a iniciativa processual da aplicação de medidas de coacção ao arguido47, nisso se concretizando o princípio do pedido de que também supra se deu nota.
Aqui, o juiz de instrução, a quem cabe aplicar as medidas requeridas (artigo 268, n.º 1, al. b), do CPP), assumirá um papel de índole essencialmente garantística, de juiz das liberdades. De igual modo, é essa mesma estrutura acusatória, mas que no nosso sistema é mitigada por um princípio de investigação, que justifica que, nas fases subsequentes do processo, de instrução e julgamento, seja, respectivamente, o juiz de instrução e o juiz de julgamento a apreciar da necessidade de aplicação de eventuais medidas de coacção para assegurar as finalidades do processo.
São também estes os princípios que devemos ter em mente para uma melhor compreensão do que dispõem os actuais n.ºs 2 e 3 do artigo 194.º do CPP e da alteração legislativa que esteve na sua base, operada pela Lei n.º 20/2013, de 21.02. Vejamos.
Dispõe o artigo 194.º, no seu n.º 2, que “Durante o inquérito, o juiz pode aplicar medida de coacção diversa, ainda que mais grave, quanto à sua natureza, medida ou modalidade de execução, da requerida pelo Ministério Público, com fundamento nas alíneas a) e c) do artigo 204.º.”, dispondo ainda o n.º 3 que “Durante o inquérito, o juiz não pode aplicar medida de coacção mais grave, quanto à sua natureza, medida ou modalidade de execução, com fundamento na alínea b) do artigo 204.º nem medida de garantia patrimonial mais grave do que a requerida pelo Ministério Público, sob pena de nulidade.”
Desde logo, de referir que gravidade das medidas de coacção é aferida, em concreto, de acordo com a escala de gravidade relativa plasmada na lei, onde as mesmas são aí elencadas por ordem de gravidade crescente.48
47 Paulo Pinto de Albuquerque (ob. cit., p. 551) defende que, para além do Ministério Público, têm também legitimidade para requerer ao Juiz de Instrução, na fase de inquérito, a aplicação de medidas de coacção, o assistente e a autoridade de polícia criminal (esta última, em caso de urgência ou perigo na demora), sustentando a sua posição com base no disposto no artigo 268.º, n.º 2, do CPP, e defendendo que interpretação contrária seria inconstitucional. Trata-se de posição com a qual não podemos concordar, desde logo em face da letra do artigo 194.º, n.º 1 do CPP, mas também em face dos princípios estruturantes do processo penal e da distribuição de funções operada pela lei relativamente a cada um dos intervenientes processuais, onde o Ministério Público é o
dominus do inquérito, assumindo a direcção do mesmo e o assistente assume a posição de seu coadjuvante (artigos
263.º, n.º 1 e 69.º do Código Processo Penal). Impõe-se, pois, a interpretação restritiva do artigo 268.º, n.º 2 do CPP, nos termos propugnados. O que, naturalmente, não invalida que o assistente não possa tomar a iniciativa de requerer a aplicação de medidas de coacção, devendo, para o efeito, remeter o seu pedido ao Ministério Público – também assim, Maia Costa, ob. cit., p. 861-862.
48 Também assim, Maia Costa, ob. cit., p. 861; e Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 547 e 551. Ainda assim, podem levantar-se, em determinadas situações, problemas de aferição do grau de gravidade das medidas,
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Até à entrada em vigor da referida Lei, o n.º 2 do artigo 194.º do CPP49 dispunha que, durante
o inquérito, o juiz não pode aplicar medida de coacção mais grave que a requerida pelo Ministério Público, sob pena de nulidade. Segundo a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, que foi neste ponto acolhida, decidiu-se sufragar o “entendimento dominante, impede-se o juiz de instrução de aplicar, durante o inquérito, medida de coacção (…) mais grave do que a preconizada pelo dominus dessa fase processual – o MP”.
Já na base da alteração levada a cabo em 2013 esteve, segundo a proposta de lei que lhe deu origem - proposta de Lei n.º 77/XII -, no que respeita à possibilidade de agravação, pelo juiz de instrução, da medida de coacção requerida com base nas finalidades das alíneas a) e c), o entendimento de que o Ministério Público “não detém uma posição de monopólio quanto à ponderação desses valores e necessidade da sua ponderação (…) quando se verifica fuga ou perigo de fuga, perigo de continuação da actividade criminosa, ou perturbação da ordem e tranquilidade públicas”. E, quanto à finalidade presente na alínea b), reconhece-se, ali, na exposição de motivos da referida proposta de lei, ao Ministério Público, “enquanto titular da investigação” o papel de “autoridade judiciária mais bem posicionada para avaliar da repercussão que as medidas de coacção podem provocar nestas situações”. Mais se refere que “a natureza pública das finalidades visadas pelas medidas de coacção, designadamente quando possam existir perigos consideravelmente superiores aos da perturbação do inquérito (…) justificam que o juiz, como garante dos direitos fundamentais do cidadão, não esteja limitado na aplicação da medida de coacção sempre que verifique a existência desses perigos”.5051
mormente quando estejam em causa as medidas de coacção de suspensão do exercício de profissão, de função, de actividade e de direitos (artigo 199.º) e de proibição e imposição de condutas (artigo 200.º). Nesses casos, e porque o grau de gravidade dependerá das circunstâncias concretas da pessoa que delas é objecto, o mesmo deverá ser aferido em concreto, tendo em conta essas mesmas circunstâncias - também assim, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, ob. cit., p. 525.
49 Assim alterado na Reforma do CPP de 2007, pela Lei n.º 48/2007, de 29.08.
50 Nesta matéria, entre outros pareceres que foram pedidos pela Comissão de assuntos constitucionais, direitos, liberdades e garantias, aquando da saída da proposta de lei, o Conselho Superior da Magistratura pronunciou-se a 10 de Julho de 2012, no sentido de que a nova redacção do artigo 194º, nº 2, caso fosse aprovada, punha em causa a estrutura acusatória do processo e o papel do Juiz das Liberdades, a quem não cabe, “como no processo de cariz
inquisitório, a defesa oficiosa de interesses públicos ligados ao exercício da acção penal”. Também a Ordem dos
Advogados emitiu parecer no sentido de que, a norma assim redigida, é inconstitucional, por violação da garantia da estrutura acusatória do processo e da atribuição ao Ministério Público da competência para o exercício da acção penal - ambos os pareceres disponíveis em:
http://www.parlamento.pt/ActividadeParmalentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37090
51 A alteração legislativa sub judice remete-nos para as três teses que na doutrina e jurisprudência se debatem quanto à vinculação do Juiz de Instrução ao requerimento do Ministério Público:
- A primeira, agora sufragada pela Lei n.º 20/2013, de 21.02, entende que o JIC não está vinculado à medida de
coacção requerida pelo MP, podendo aplicar uma diferente, ainda que mais gravosa (defendida, na doutrina, por Gil Moreira dos Santos, in "A prisão preventiva", Para uma Nova Justiça Penal, Coimbra, Almedina, 1983, p. 252; e Germano Marques da Silva, ob. cit. p. 308; e, na jurisprudência, Acs. TRL, de 09.02.2005, proc. 700/2005-3 e Ac. TRG, de 20.06.2004, proc. 1631/04-1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt);
- A segunda, tendo por base fundamental a direcção do inquérito pelo MP, entende que o JIC está estritamente
vinculado ao pedido do MP, não lhe sendo permitido aplicar qualquer outra, apenas defere ou indefere o requerimento, só assim se salvaguardando, também, a posição de imparcialidade que daquele se espera e exige (defendida por Maria João Antunes, in O segredo de Justiça e o Direito de Defesa do Arguido sujeito a medidas de coacção, org. Manuel da Costa Andrade. Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra editora, 2003, p. 1265; Maia Gonçalves, in CPP Anotado e Legislação Complementar, anotações aos artigos 191.º a 228.º do CPP, 13ª Edição, Almedina, 2002, p. 443);
- Uma terceira tese, que foi a acolhida pela alteração da Lei 48/2007, de 29.08, tomando pela primeira vez posição
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Pela nossa parte, entendemos que a alteração legislativa de 2013 é de criticar. Com efeito, desde logo, e ante o entendimento explanado na exposição de motivos, de que supra se deu nota, pareceu o nosso legislador ter entendido que as finalidades previstas nas als. a) e c) do artigo 204.º do CPP, não estão directamente relacionadas com a investigação, o que, não só nos parece não corresponder à verdade, como se trata de entendimento que põe em causa as finalidades necessariamente cautelares e intra-processuais das medidas de coacção, assim se sacrificando também o princípio da presunção de inocência enquanto vector fundamental na matéria.
Além do mais, o entendimento que esteve na base da alteração compadece-se mal com o princípio do pedido a que está sujeita a aplicação de medidas de coacção na fase de inquérito, que o legislador manteve.
Temos igualmente como certo que é seguramente o Ministério Público, que tem a direcção do inquérito, e não o Juiz de Instrução, quem conhece a fundo a tramitação e diligências realizadas no inquérito, quem conhece melhor, não só os factos em causa, como os riscos e as necessidades da investigação criminal em cada caso, e quem melhor posicionado está, portanto, para aferir das necessidades cautelares que se façam sentir, assim como da melhor forma de as salvaguardar e de alcançar as finalidades últimas do processo.
Mais ainda, entendemos, com Germano Marques da Silva52, que com a alteração operada
acabou o legislador por pôr a cargo do Juiz de Instrução velar por que o arguido não continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e tranquilidade públicas, assim desvirtuando o seu papel de guardião dos direitos fundamentais daquele que os pode ver restringido, para passar a velar pelos direitos de todos.
De igual modo, se é que um tal pensamento possa ter estado na base de quem legislou, também não cabe ao Juiz de Instrução corrigir orientações do inquérito.
Por último, entendemos ainda que com o actual regime, assim configurado, fica irremediavelmente posta em causa a imparcialidade do Juiz, pois, ao permitir-se a aplicação pelo mesmo, de medida de coacção mais grave do que a requerida, está a abrir-se a porta, o que necessariamente terá de acontecer, para que possa ser o juiz a avaliar da existência de factos e indícios da prática do crime, fazendo-o de motu proprium, por sua iniciativa, aí, na fase de instrução, onde o mesmo deveria actuar de forma isolada e funcionalizada, como barreira a abusos do poder estadual e restrições desnecessárias e injustificadas aos direitos fundamentais do cidadão.
aplicar uma medida diferente da requerida pelo MP, desde que não seja mais grave, só assim se salvaguardando, por um lado, a imparcialidade do juiz e o seu papel de guardião dos direitos fundamentais e, por outro, o papel do MP enquanto dominus do inquérito (defendida, na doutrina, entre outros, por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 551; Paulo Dá Mesquita, in "Direcção do Inquérito e Garantia Judiciária", Coimbra Editora, 2003, p. 190 ss; Nuno Brandão, ob. cit. p. 90; Jorge Baptista, in A revisão do CPP, breves nótulas sobre o 1º interrogatório judicial de arguido detido e o procedimento de aplicação de medidas de coacção, Revista do CEJ, n.º 9 (especial), 1º Semestre de 2008, Almedina, 2008, p. 106; e, na jurisprudência, Ac. TRL, de 01.02.2006, proc. 12262/20005-3, disponível em www.dgsi.pt.).
52 In Notas avulsas sobre as propostas de reforma das leis penais (Propostas de Lei n.º 75/XII e 77/XII), ROA, Ano 72, Abril/Setembro 2012, Almedina, 2013.
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Note-se que, a anterior redacção do artigo 194.º, n.º 2, do CPP, resultante da alteração de 2007, sujeita ao controlo em sede de fiscalização concreta, no Ac. do TC n.º 474/12, passou o crivo da constitucionalidade, tendo o Tribunal Constitucional decidido não julgar inconstitucional a referida norma, por confronto com os arts. 20.º, n.º 5, 27.º, n.º 3, al. c), 28.º e 32.º, n.º 4, todos da CRP, antes afirmando a conformidade da referida solução legislativa com a “configuração constitucional dos papéis conferidos ao Juiz e ao Ministério Público em processo penal, na conjugação do princípio do acusatório com a reserva de juiz na aplicação de medidas de coacção na fase de inquérito”.
Assim, entendemos que ali, onde inclusivamente o Tribunal Constitucional já se havia pronunciado e ali, onde se plasmava o entendimento dominante na doutrina, introduziu o legislador alterações que, no nosso entender suscitam sérias dúvidas de constitucionalidade face à estrutura acusatória do processo penal, à imparcialidade do juiz e ao princípio da presunção de inocência, previstos, respectivamente, nos arts. 32.º, n.º 5, 203.º e 32.º, n.º 2, da CRP.5354