Landskapet som et kosmologisk mikrokosmos

Conforme visto, a delimitação do preço de revenda diminui a concorrência no mercado do distribuidor, contudo, essa diminuição refere-se, apenas, à concorrência pelo preço. A concorrência pelo não preço continuará existindo.

Segundo Paulo Márcio Reis Santos, “o cartel constitui um acordo celebrado entre concorrentes de determinado produto ou serviço, buscando o aumento dos lucros, mediante a adoção de condutas uniformes, principalmente em matéria de preços”.158 Lembra, ainda, o ex- conselheiro do CADE, Ruy Santacruz, que “outras variáveis de mercado também podem ser consideradas cartel, tais como qualidade do produto, lançamento de novos produtos, etc.”159

A dificuldade para constituir um cartel é o consenso entre seus participantes para estipular o preço que será seguido por eles, haja vista as peculiaridades de cada um dos agentes econômicos.

Porém, na delimitação do preço de revenda, principalmente na fixação, a estipulação do preço deixa de ser um problema, e o acordo para realizar um cartel é único e exclusivamente nas questões da concorrência pelo não preço, o que facilita o conluio.

157

“But there is still another disadvantage to resale price maintenance as a tool of a manufacturer cartel – its cost. Since the outlets will have differing costs of operation, resale price maintenance will presents serious inefficiencies. The agreement on resale prices will have to take account of the differing efficiencies of the various outlets, the differences in products, and constantly changing marketing conditions. The costs to the manufacturers will arise not only from the time and effort devoted to the constant operation of the machinery of this detecting device but also from the loss of reseller efficiency, since the outlets are, by hypothesis, subjected to artificial price constraints that the manufacturers would not individually have chosen as means to distributive efficiency. Finally, if some cases of manufacturer agreement to use resale price maintenance as a policy device for a manufacturer cartel do arise, they should not be difficult for antitrust enforcement agencies to detect. In fact, the presence of an industry-wide pattern of resale price maintenance should, as in the case of the dealer cartel, attract government attention and make easier the discovery of the basic manufacturer cartel. The need to coordinate the various manufacturer’s policies with respect to resale price will produce additional evidence of cartelization. Another telltale sign would be any manufacturer’s attempt to discourage competition on terms other than price, since the legitimate use of resale price maintenance is to obtain just such reseller efforts” (BORK. The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, p. 294. Tradução livre).

158

SANTOS. Análise do cartel das produtoras de papelões na Comunidade Europeia, p. 14. 159

Trecho de voto proferido por Ruy Santacruz, em julgamento do processo administrativo nº. 08000.045337/97-48.

Ademais, o cartel no mercado dos distribuidores pode ser facilmente policiado pelo fornecedor, evitando que aqueles tenham contato direto entre si. O fornecedor tem interesse no cartel e na ausência de concorrência entre seus distribuidores para que não ocorra uma “guerra de preços” ou uma concorrência predatória que poderia desprestigiar o produto na visão do adquirente. A OCDE elaborou um relatório sobre a delimitação do preço de revenda e abordou essa questão:

A explicação anticoncorrencial mais comum, que a Suprema Corte reconheceu em sua decisão no caso Dr. Miles, é que a fixação vertical dos preços facilita cartéis seja no mercado do atacado ou no varejo, fornecendo um mecanismo de defesa da concorrência, em que os distribuidores não fiscalizam, eles próprios, o cartel. Os defensores dessa opinião alegam que alguns distribuidores muitas vezes, no passado, através de grupos empresariais, têm pressionado os fornecedores para instituir uma delimitação do preço de revenda e agir como executor do cartel. O resultado é um cartel mais estável e durável do que puramente um arranjo horizontal.160

Entretanto, existem objeções em relação a essa questão. O próprio fornecedor não tem interesse em que ocorra a cartelização no mercado dos distribuidores, visto que uma consequência lógica de um mercado cartelizado é o aumento do preço e, consequentemente, a queda das vendas. Ao ocorrer a diminuição das vendas, o distribuidor adquirirá menos do fornecedor, prejudicando sobremaneira sua atividade.161

Roberto Pardolesi tem o mesmo posicionamento: dado que os fornecedores não terão os lucros que os distribuidores auferirão com o cartel, muito pelo contrário, poderão, inclusive, sofrer perdas, assim, os fornecedores terão grande interesse em acabar com o cartel, podendo, até mesmo, denunciar a infração para as autoridades concorrenciais.162

Segundo Robert Bork, um cartel no mercado dos distribuidores, ocorrido devido à delimitação pelo preço de revenda, seria facilmente identificado pelas autoridades concorrenciais.

160

“The most common anticompetitive explanation, which the Supreme Court initially recognised in its Dr. Miles decision, is that vertical price fixing facilitates dealer cartels, either at the retail or wholesale level, by providing a cartel enforcement mechanism where dealers cannot police the agreement themselves. Proponents of this theory point to evidence that some dealers in the past, often through trade groups, have pressured manufacturers to institute resale price maintenance and act as the enforcer of the dealer cartel. The result is a more stable and durable cartel than a purely horizontal arrangement” (Resale Price Maintenance: Competition Policy Roundtables, p. 105. Tradução livre).

161

MATTOS. Fixação de preço de revenda (resale-pricemaintenance-FPR): elementos para um roteiro de investigação, p. 34.

162

Além disso, as autoridades não devem ter dificuldades em descobrir estes acordos horizontais. Primeiro, se as restrições impostas pelo fornecedor são lícitas, qualquer acordo disfarçado poderia presumir como um acordo horizontal e ilegal. Em segundo lugar, a atenção pode ser direcionada para os fornecedores uma vez que a produção será objeto da restrição. Uma restrição imposta pelo fornecedor faria sentido econômico, mesmo que nenhum outro fornecedor utilize o mesmo método, mas um cartel no mercado dos distribuidores deve existir o controle da grande maioria dos fornecedores, a fim de restringir a produção. Esse fato reduz consideravelmente o leque de opções que as autoridades devem fiscalizar. Em terceiro lugar, os fornecedores serão forçados, muitas vezes, a se queixarem perante as autoridades. Em quarto lugar, os cartéis dos distribuidores são muito fáceis de detectar, pois o grande número e o interesse de envolvidos fazem tais acordos notoriamente difíceis de organizar, administrar e policiar. Observando alguns cartéis, estes mostram a necessidade de reuniões abertas, conversas mais ríspidas, anúncios e notícias nos jornais do comércio, as queixas dos distribuidores dissidentes e assim por diante. Os cartéis dos distribuidores tendem a ser tão visíveis que eles são difíceis para uma autoridade concorrencial não descobrir. Com o grande número de pessoas envolvidas, será normalmente fácil encontrar alguém disposto a descrever a infração. Infrações são muito difíceis de executar e é impossível administrar sem deixar rastros. Uma vez iniciada uma investigação, o medo da lei garante a cooperação das testemunhas.163

Entretanto, caso os distribuidores tenham maior poder de barganha diante do fornecedor, a cartelização do mercado seria mais provável, porém, isso não exclui ainda a diferenciação dos produtos, bem como os métodos que cada fornecedor utiliza em sua distribuição.

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“Moreover, the enforcement authorities should have no difficulty in detecting those restraints that are really horizontal. First, if manufacturer-imposed restraints were lawful, any disguised agreement could be presumed horizontal and unlawful. Second, attention could be directed to those industries in which almost all of the output was subject to seemingly vertical restraints. A manufacturer-imposed restraints would make economic sense even if no other manufacturer employed the same method, but a reseller cartel must control at least a large majority of industry sales in order to restrict output. This fact would considerably narrow the range of restraints the enforcement agencies must scrutinize. Third, coerced manufacturers will often complain to the enforcement agencies. Fourth, reseller cartels are very easy to detect because the large numbers and disparate interests involved make such cartels notoriously difficult to organize, administer, and police. Observation of some such cartels shows the necessity for open meetings, fight talks, advertisements and stories in trade papers, complaints by dissidents resellers, and so forth. Reseller cartels tend to be so visible that they are hard for an enforcement agency to miss. The large numbers involved also mean that an investigation will usually turn up a paper record of the conspiracy and will always locate some persons willing to describe it. Conspiracies are very difficult to run and impossible to administer without leaving a trail. Once an investigation begins, fear of the law ensures cooperative witnesses” (BORK. The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, p. 292. Tradução livre).

Mas é bom lembrar que, se estivermos diante de um mercado concentrado, em relação aos distribuidores, essa questão da diferenciação do produto não existirá, pois serão comercializados os mesmos bens.