Tuna
Os casos Southern Bluefin Tuna, quesão muito comentados pela doutrina e sinalizam importantes expectativas em relação ao TIDM, correspondem ao terceiro e ao quarto casos julgados pelo Tribunal e as ansiedades que permeavam a temática da multiplicação das cortes internacionais precisavam ser apaziguadas. Esses casos foram os primeiros em que as partes solicitaram a formação de um Tribunal Arbitral VII, o que acirrou o desconforto com a fragmentação. A análise aplicará poucos ferramentais identificados, pois o pronunciamento do TIDM restringiu-se ao pedido de medidas provisórias e a argumentação desenvolvida, na ocasião, não foi robusta e deu pouca margem para a interação com outros regimes. O principal ponto de intercâmbio foi a utilização do princípio da precaução, fato que sinalizou uma postura conservacionista. Por fim, houve uma divergência entre o entendimento do TIDM e o Tribunal Arbitral VII quanto à jurisdição compulsória, situação em que aquele sofreu duras críticas provenientes deste.
Nos casos, a Austrália e a Nova Zelândia, respectivamente, opunham-se à pesca realizada pelo Japão, sob o manto de pesquisa científica, que excedeu o limite de capturas estabelecidas na Convenção para a Conservação do Atum do Sul (CCSBT). As controvérsias foram levadas ao TIDM em julho de 1999, solicitando medidas provisórias e o estabelecimento de um Tribunal Arbitral VII, e unidas por ordem do Tribunal, pois os fatos, as razões de pedir, os pedidos e a parte passiva eram semelhantes. O TIDM concedeu medidas provisórias em agosto do mesmo ano (ITLOS, 1999) e o Tribunal Arbitral constituído posteriormente as revogou e entendeu não possuir jurisdição em relação ao feito.
Em síntese, o Atum do Sul é uma espécie considerada altamente migratória, listada no Anexo I da CNUDM, que possui distribuição geográfica extensa no globo e é um recurso natural com bastante valor comercial, em especial no Japão que consome 90% da produção. Ao longo da década de 1950, a pesca do recurso foi intensificada de tal maneira que, na década de 1980, o
Japão, a Austrália e a Nova Zelândia, países que realizam a pesca do produto em maior quantidade, tiveram de adotar medidas de conservação, pois os estoques estavam em perigo. Em 1993, como consequência dessa política de uso sustentável dos estoques, os três países ratificaram a CCSBT, que estabeleceu o esqueleto de uma organização regional e criou as bases para um estudo coordenado dos aspectos biológicos e científicos das espécies e de sua pesca, bem como uma determinação do número de capturas totais permissíveis (ROMANO, 2001, p. 315).
Posteriormente, os países entraram em divergência sobre a possibilidade de elevar a quantidade de capturas totais permissíveis. O Japão defendia ser possível, ao passo que Austrália e a Nova Zelândia não eram favoráveis. A esse respeito, é importante mencionar que as preocupações australianas e neozelandesas não tinham um viés unicamente conservacionista, mas também envolviam interesses comerciais, uma vez que esses países eram os principais fornecedores de atum ao Japão e a elevação da quantidade de capturas permissíveis iria impactar negativamente suas indústrias pesqueiras (ROMANO, 2001, p. 316).
Diante desse impasse, em 1995, Tokyo lançou um programa experimental unilateral para avaliar a recuperação dos estoques em que elevaria o total de captura permissível para uma quantidade bem superior à estipulada. O programa estava embasado em testes ainda inconclusivos e não recebeu o apoio da Nova Zelândia e da Austrália que, após tentativas frustradas de negociação, utilizaram da cláusula compromissória contida na CNUDM e iniciaram um procedimento de solução compulsória de controvérsias (TREVES, 2009, p. 243).
Em suma, os demandantes argumentaram que o Japão descumpriu suas obrigações de cooperar e de conservar e gerir os recursos naturais, desconsiderando o princípio da precaução na realização de seu programa científico e a manutenção do máximo rendimento constante. Por conseguinte, solicitaram medidas provisórias que garantissem a suspensão do programa de pesquisa japonês, a manutenção do valor inicial de capturas totais permitidas, de modo a assegurar a sustentabilidade dos estoques, o retorno às negociações e o estabelecimento de um Tribunal Arbitral VII (ITLOS, 1999).
O Japão, por sua vez, arguiu que as medidas provisórias não poderiam ser deferidas, pois o Tribunal Arbitral VII não teria jurisdição prima facie, devido ao fato de a disputa não se referir à interpretação da CNUDM, mas do CCSBT, que não continha cláusula compromissória que permitisse o acesso unilateral a MCSC. Após essa tese ser superada, argumentou-se que as partes também não haviam cumprido de boa-fé a obrigação de buscar meios conciliatórios antes de
levar o caso ao TIDM. Sustentou-se, ainda, que o conflito era científico e não jurídico99. O Japão solicitou, caso houvesse condenação, que o Tribunal se limitasse a determinar que as partes retomassem as medidas de negociação e cooperação (ITLOS, 1999).
Em sua decisão, o TIDM argumentou que não seria necessário cumprir a obrigação de realizar prévios procedimentos de conciliação, pois já fora comprovado que as partes trocaram informações e haviam tentado entrar em acordo, sem sucesso. Considerou que o fato de a CCSBT ser aplicável às partes não exclui a invocação da CNUDM, pois não se tratava de
99 A invocação do vocabulário científico para obscurecer interesses comerciais também foi uma estratégia utilizada
pelo Japão em recente caso envolvendo a pesca. Trata-se do caso Whaling in the Antarctic julgado em 2014, pela CIJ em que, não por acaso, figuravam as mesmas partes no polo ativo e passivo. Nessa situação, a Austrália (demandante) e a Nova Zelândia (interveniente) acusavam o Japão de utilizar-se da exceção prevista no artigo VIII, da Convenção Internacional sobre Regulação de Pesca às Baleias (ICRW), que se refere à possibilidade de coletar exemplares de baleias em pesquisas científicas, para efetivamente realizarem pesca comercial, infringindo a moratória estabelecida pela Comissão Internacional para a Caça às Baleias na década de 1990. Em interessante e controversa argumentação, a CIJ entendeu que o Projeto JARPA II, desenvolvido pelo Japão, caracterizava-se como um projeto científico, porém sem finalidade científica (“127. (...) Based on the information before it, the Court thus finds that the JARPA II activities involving the lethal sampling of whales can broadly be characterized as “scientific research”. There is no need therefore, in the context of this case, to examine generally the concept of “scientific research”. Accordingly, the Court’s examination of the evidence with respect to JARPA II will focus on whether the killing, taking and treating of whales in pursuance of JARPA II is for purposes of scientific research and thus may be authorized by special permits granted under Article VIII, paragraph 1, of the Convention. 229. (...) JARPA II is for purposes of scientific research and thus may be authorized by special permits granted under Article VIII, paragraph 1, of the Convention”). Para chegar a tal conclusão, a CIJ aplicou o standard of the review, metodologia já empregada pela OMC no julgamento de casos que envolveram a análise de argumentos e provas científicos. Em referência aos postulados de Romano (2009), essa situação exemplifica um dos poucos casos em que a CIJ fez deferência a outros tribunais, embora a menção à OMC não seja expressa na sentença e exista somente nos pronunciamentos singulares dos juízes. Com base nesse instrumental, a CIJ reviu a licença concedida pela Comissão Internacional para a Caça às Baleias para o projeto JARPA II, para então concluir pela ausência de finalidade científica da pesquisa. Ato contínuo, em interessante análise sobre as estratégias processuais adotadas pela Austrália e a Nova Zelândia, a partir de um aprendizado sobre litigância em foros internacionais, Dai (2014) demonstra que algumas assimetrias entre as partes, propositadamente causadas por estratégias processuais, podem ter contribuído para o resultado do caso. Primeiramente, a decisão da Nova Zelândia em atuar como terceiro interessado e não como parte pode ter sido tomada com o fim de manter o Juiz Keith, de sua nacionalidade, atuando na Corte sem limitar a Austrália de indicar um juiz ad hoc. Ademais, a Nova Zelândia também foi autorizada a submeter observações escritas como se fosse parte; logo, o Japão teve de enfrentar duas teses distintas, como se estivesse de fato litigando em face de dois estados. Ressalte-se que, enquanto estava respondendo às observações escritas mencionadas, o Japão também já estava se preparando para os debates orais com a Austrália (DAI, 2014). Acrescente-se ainda que um ponto que pode ter sido decisivo para a escolha da CIJ, com base na cláusula facultativa, e não do TIDM, é o fato de que o Japão poderia suscitar argumentos bem semelhantes aos utilizados perante o Tribunal Arbitral constituído com base no Anexo VII, como, por exemplo, o fato de a ICRW prever um mecanismo de solução de controvérsias próprio, que excluiria o da CNUDM; a ausência de procedimento prévio de conciliação (art. 281, CNUDM) ou ser hipótese de aplicação das exceções previstas no artigo 297(seção III) em relação à pesca e à pesquisa científica marinha (Tanaka, 2013) e (ROMANO, 2001). A mudança de atuação da CIJ também gera importantes reflexões. Uma das razões para uma atuação menos ortodoxa nesse caso talvez seja o medo da perda de influência do Tribunal, em razão do desenvolvimento da codificação das normas sobre o Direito do Mar e da existência de outras instituições julgadores (Lowe, Tzanakopoulo, 2012, p. 191), porém essa explicação não é completa. Entre os fatores que também podem ter contribuído para esse tipo de atuação é a mudança da composição do Tribunal, inclusive com novos membros provenientes de Cortes com um histórico mais progressista, como o Juiz Cançado Trindade. Assim, diante das divergências entre os experts ouvidos sobre o conceito de pesquisa científica e sobre a quantidade razoável de amostras necessárias em uma pesquisa, o Tribunal elaborou seu próprio critério de análise. Para maiores informações sobre o caso e sobre sua metodologia de análise, ver FOSTER, 2012; FOSTER, 2014; SCOVAZZI, 2015; COELHO, 2015.
hipótese de jurisdição exclusiva e as obrigações podem ser cumulativas100. Também julgou que o Tribunal Arbitral VII teria jurisdição prima facie, pois os dispositivos da CNUDM levantados pelos demandantes se adequariam ao caso e a CCSBT não previa mecanismo específicos de solução compulsória de controvérsias específico, conforme requerido no art. 282, CNUDM.
Para contradizer o argumento de que a controvérsia teria por objeto questões científicas e não jurídicas, o TIDM buscou refúgio na jurisprudência da CPJI (Caso Mavrommatis Palestine Concessions) e da CIJ (Caso South West Africa) para assinalar que uma disputa jurídica é um desentendimento sobre determinado ponto jurídico ou fato, uma divergência de pontos de vista e interesses jurídicos, em que a posição de uma parte é diametralmente oposta à da outra; logo, nesse caso, o conflito seria, sim, jurídico.
Por fim, o Tribunal expediu medidas provisórias proibindo as partes de realizarem qualquer ação que pudesse prejudicar o julgamento do Tribunal Arbitral VII ou intensificar a disputa, vedando os Estados de realizarem qualquer programa experimental de pesca, sem a anuência dos demais, e determinando que as negociações fossem retomadas de boa-fé. De forma intrigante, na mesma decisão, o TIDM fixou um limite de captura permissível aos três estados (ITLOS, 1999), ou seja, em oposição à postura conservadora que talvez a CIJ adotasse, de delegar às autoridades nacionais essa atribuição ou às partes acordarem um limite, e ao contrário do que fora solicitado pelos demandantes, o Tribunal avocou a competência de estabelecer esse parâmetro de cunho eminentemente técnico-científico (KLEIN, 2005, p. 351) (BOYLE, 2007, p. 378).
Ressalta-se que as medidas expedidas divergem das solicitadas pelos demandantes, situação possível de acordo com a CNUDM, conforme identificado no capítulo anterior, e caracterizará grande parte das posteriores medidas provisórias deferidas pelo Tribunal.
Do ponto de vista do uso sustentável dos recursos pesqueiros, este é um dos casos mais interessantes do TIDM, pois a argumentação realizada incorporou diversos elementos do vocabulário conservacionista. Por exemplo, para caracterizar a urgência no deferimento das medidas provisórias, o Tribunal utilizou-se da previsão do art. 290(1) que lhe dá essa atribuição quando entender que há uma ameaça iminente ao meio ambiente marinho (ITLOS, 1999). Portanto, foi atribuída uma interpretação extensiva desse termo, englobando a conservação dos recursos vivos (BOYLE, 2007, p. 373)101. Segundo assinala Kwiatkowska (2006, p. 155), essa
100 Romano (2001, p. 325) afirma que: “In other words, ITLOS interpreted UNCLOS and the 1993 Convention as
Chinese boxes, where the former includes the latter; the exegesis of the latter can only be done within the framework of the former”.
101 Para uma análise crítica sobre a (falta de) caracterização da urgência para expedir medidas provisórias, ver
interpretação surpreendeu, pois o Japão já tinha anunciado que seu programa científico teria termo em agosto de 1999, logo, o Tribunal se antecedeu ao pronunciamento japonês.
Talvez isso tenha ocorrido porque, apesar de o Tribunal ter evitado utilizar o termo “princípio da precaução”102, é inequívoco que a semântica desse conceito norteou a análise sobre a necessidade de medidas provisórias a fim de impedir possíveis danos graves ao meio ambiente, conforme é possível depreender dos seguintes excertos:
“70. Considering that the conservation of the living resources of the sea is an element in the protection and preservation of the marine environment;” “79. Considering that there is scientific uncertainty regarding measures to be taken to conserve the stock of southern bluefin tuna and that there is no agreement among the parties as to whether the conservation measures taken so far have led to the improvement in the stock of southern bluefin tuna;”
“80. Considering that, although the Tribunal cannot conclusively assess the scientific evidence presented by the parties, it finds that measures should be taken as a matter of urgency to preserve the rights of the parties and to avert further deterioration of the southern bluefin tuna stock” (grifou-se), (ITLOS, 1999).
Posteriormente, a relutância do Tribunal em mencionar diretamente o princípio da precaução foi superada, embora, assim como não ocorreu na CIJ e na OMC103, seu reconhecimento como parte do costume internacional ainda não tenha ocorrido. Por exemplo, na primeira opinião consultiva proferida pelo tribunal (Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the Seabed Disputes Chamber)), houve um tópico específico destinado à obrigação do Estado patrocinador de aplicar a “abordagem da precaução”. Nessa oportunidade, o TIDM afirmou que essa obrigação, de cunho não vinculante estabelecida na Declaração do Rio, tornou-se vinculante aos Estados
102 A esse respeito, Romano (2001, nota 120) fornece interessante justificativa para esse comportamento do Tribunal:
“Although the precautionary principle has been at the front and center of international environmental law since the mid-1980s, its exact meaning and status in international law are still unresolved. (…)The extreme time pressure under which the Tribunal worked could be one explanation of why the judges preferred avoiding determining whether the precautionary principle has finally become customary international law, particularly when the World Court in the Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgement, I.C.J. Reports 1997, pp. 1–72, with months at its disposal, could do no better”. Boyle (2007, p. 375) complementa que é estrategicamente mais interessante caracterizar a precaução como um princípio geral, pois estes exercem forte influência na interpretação, aplicação e desenvolvimento de outras regras. Assim, a importância do princípio seria a de redesenhar as regras do Direito Internacional sobre controle dos riscos ambientais e conservação dos recursos naturais, aplicando-as em estágio anterior, quando ainda não é possível determinar a irreversibilidade do dano.
103 A esse respeito: “135. The Chamber observes that the precautionary approach has been incorporated into a
growing number of international treaties and other instruments, many of which reflect the formulation of Principle 15 of the Rio Declaration. In the view of the Chamber, this has initiated a trend towards making this approach part of customary international law. This trend is clearly reinforced by the inclusion of the precautionary approach in the Regulations and in the “standard clause” contained in Annex 4, section 5.1, of the Sulphides Regulations. So does the following statement in paragraph 164 of the ICJ Judgment in Pulp Mills on the River Uruguay that “a precautionary approach may be relevant in the interpretation and application of the provisions of the Statute” (i.e., the environmental bilateral treaty whose interpretation was the main bone of contention between the parties). This statement may be read in light of article 31, paragraph 3(c), of the Vienna Convention, according to which the interpretation of a treaty should take into account not only the context but ‘any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties’” (ITLOS, 2011). Ver também: ANTON, 2011.
patrocinadores a partir da inclusão nas Regulamentações da ISA sobre Sulfetos e Nódulos Polimetálicos (que foram interpretados como se fossem tratados, com base na jurisprudência da CIJ). Acrescentou, ainda, que a abordagem da precaução faz parte da obrigação geral de due diligence, inclusive salienta que essa relação foi estabelecida no caso Southern Bluefin Tuna; porém, deve ser exercida de acordo com a capacidade técnica e o conhecimento científico disponíveis aos Estados (ITLOS, 2011).
Os demais termos utilizados como parâmetro transversal de análise — abordagem ecossistêmica e desenvolvimento sustentável — não foram mencionados.
A escolha do TIDM como foro para a solicitação das medias provisórias parece ter sido uma preocupação da Austrália e da Nova Zelândia em evitar a jurisprudência, à época, pouco protetiva ao meio ambiente e as medidas provisórias não vinculantes da CIJ, bem comoa necessidade, mediante outras bases jurídicas, de requerer o consentimento da contraparte para instaurar um procedimento arbitral. Nesse contexto, o Tribunal mostrou-se como um foro recentemente formado cujos pleitos conservacionistas tinham respaldo material e com possibilidade de expedição de medidas provisórias vinculantes de forma célere (ROMANO, 2001, p. 314 e 336), terreno ideal para o pleito australiano e neozelandês.
No início dos anos 2000, o caso foi levado ao ICSID para iniciar o procedimento arbitral, conforme disposições do Anexo VII da CNUDM. Na ocasião, o Japão reiterou seus argumentos da inaplicabilidade dos MSCS da CNUDM, pois, mesmo que essa Convenção fosse considerada um guarda-chuva no qual o CCSBT estaria inserido, este último constituiria lex specialis, logo, o provimento de solução de controvérsias nele previsto, que requer o consentimento das partes para instaurar uma arbitragem, deveria prevalecer. Também foi rechaçada a tese realizada pelos demandantes de que o princípio da precaução faria parte do Direito Internacional geral (ICSID, 2000).
A Austrália e a Nova Zelândia104, por sua vez, argumentaram que o desenvolvimento do Direito Internacional se deu por meio do acúmulo de obrigações e não por sua erosão e redução; assim, as duas convenções manteriam uma relação paralela e complementar, em que o princípio da especialidade seria aplicável somente se existisse inconsistência entre as duas. Afirmaram também que a interpretação do CCSBT proposta pelo Japão não poderia ser acolhida, pois constituiria a estranha hipótese em que um tratado regional seria mais restritivo do que um geral, haja vista que um Estado parte de CCSBT estaria impossibilitado de acessar um procedimento
104 Interessante notar a correlação que os estados realizam ente a CNUDM e a OMC com os tratados regionais que
versam sobre temáticas afeitas à deles: “UNCLOS, with the WTO, is one of the great general regulatory treaties of our time. Both treaties provide for mandatory dispute resolution. Both foster specialized arrangements and regional agreements. This case confronts the workability of mandatory dispute settlement in giving effect to the essential principles of the general treaty” (ICSID, 2000).
compulsório. Por fim, alegaram que “If Japan is right, the provisions of UNCLOS for mandatory dispute settlement are ‘a paper umbrella which dissolves in the rain’” (ICSID, 2000).
O Tribunal Arbitral acolheu as alegações australiana e neozelandesas em relação à cumulatividade das obrigações assumidas internacionalmente. No entanto, rememorando as técnicas para a solução de disputas propostas por Crawford e Nevill, fez uso do princípio do opt- out. Assim, realizou uma interpretação teleológica da CCSBT na qual identificou que as negociações do art. 16 da Convenção, que versa sobre solução de controvérsias, têm suas origens no Tratado da Antártica, em que foram excluídos mecanismos compulsórios. Dessa forma,