O princípio constitucional da igualdade é, em verdade, o ponto central em torno do qual situam-se as discussões mais apaixonadas acerca dos direitos civis e desse que é seu maior elemento de implementação, a ação afirmativa, conforme
Gomes155., “traz em si, além de uma explosiva carga político-ideológica, uma
base filosófica e constitucional não desprezível”. Segundo esse mesmo autor, desde Aristóteles são diversas as escolas de pensamento que disputam a
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GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 49-52. 154
GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 51 155
primazia dos postulados fundamentais das ações afirmativas, pensamento este, genericamente, de cunho liberal e cujos principais postulados são os da Justiça Compensatória e da Justiça Distributiva.
3.4.1 Justiça Compensatória
O postulado da Justiça Compensatória tem como argumento central a necessidade que têm as sociedades, onde houve por longo tempo políticas de subjugação de um ou vários grupos ou categoria de pessoas por outras, de corrigir os malefícios resultantes da discriminação passada. As políticas que estabelecem preferências de certos grupos historicamente marginalizados estão em verdade reparando ou compensando as injustiças sofridas por seus antepassados, com o objetivo de “restaurar um equilíbrio que existia entre essas duas partes antes do envolvimento voluntário ou involuntário delas em uma
transação que resultou em ganho para o violador e perda para a vítima”156.
Esse postulado é explicitado de forma magistral por Gomes157 com apoio
em Rosenfeld, nos termos seguintes:
“Um dos mais nefastos efeitos da discriminação é claramente percebida no campo da educação, especialmente em se tratando de discriminação em razão de raça. Nesse campo, a discriminação se traduz na outorga, explícita ou dissimulada de preferência no acesso à educação de qualidade a um grupo social em detrimento de outro grupo social. Prejudicado em um aspecto de fundamental importância para ulterior desenrolar de suas vidas , os membros do grupo vitimizado se vê, assim, desprovido dos ‘meios’ indispensáveis à sua inserção, em pé de igualdade com os beneficiários da injustiça perpetrada, na competição pela obtenção de empregos e posições de acesso do mercado de trabalho. Noutras palavras, a discriminação, entendida sob essa ótica, como uma privação de ‘meios’ ou de ‘instrumentos’ de competição, resulta igualmente em privação de oportunidades. Conseqüentemente, reduzem-se as perspectivas de bem-estar e de sucesso daqueles que delas são vítimas. Para a teoria da justiça compensatória, a melhor forma de correção e de reparação desse estado de coisas consistiria em
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aumentar(via ações afirmativas) as chances dessas vítimas históricas de obterem os empregos e as posições de prestígio que elas naturalmente obteriam caso não houvesse discriminação”.
Apesar de o Postulado da Justiça Compensatória constituir justificativa filosófica para diversos programas de ações afirmativas nos países que adotam essa forma de combate à discriminação, ele sofre duras críticas, especialmente por seu aspecto reparador de um dano, onde o raciocínio jurídico, de modo geral, considera esse elemento vinculado a ilicitude para poder existir o dever de repará- lo; além de só poder, essa reparação, ser reivindicada de quem praticou o ato lesivo causador do dano considerado. Essas incongruências, próprias da prática jurídica mais ortodoxa, enfraquece a idéia compensatória e fortalece o argumento da justiça distributiva158.
3.4.2 Justiça Distributiva
A Justiça distributiva tem como idéia central a “necessidade de se promover a redistribuição equânime dos ônus, direitos, vantagens, riquezas e outros
importantes ‘bens’ e ‘benefícios’ entre os membros da sociedade”159, de modo a
abrandar as iniqüidades resultantes da discriminação. Não seria justo, segundo essa teoria, que grupos sociais, como negros e mulheres, tenham que ocupar posições sociais inferiores, unicamente em razão da cor da sua pele ou do seu sexo. Assim, um indivíduo ou mesmo um grupo de pessoas teria o direito de reivindicar benefícios e mesmo o acesso a determinadas posições não galgadas em virtude das condições de desigualdade social em que vive. Em outros termos, enquanto a justiça distributiva busca a justiça no presente, a justiça compensatória postula, de forma retroativa, um benefício pelo dano causado no passado.
Uma das premissas básicas do postulado da justiça distributiva, ou ao menos de uma de suas vertentes, é a igualdade ao nascer (equality at birth) ou que todos os seres humanos são iguais ao nascer, pois nesse momento não
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GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 63-64. 158
GOMES, J. B. B. Obra citada, p. 65-66. 159
existem fatores distintivos entre as pessoas, excetos os naturais como raça ou sexo, que não têm relevância para aferição futura da inteligência ou da capacidade. Entretanto, ao longo da vida surgirão diferenças que são impostas pela sociedade segundo os valores nela prevalecentes, possibilitando a uns usufruir de todos os benefícios, vantagens e oportunidades em detrimento de outros a quem esses bens são injustificadamente negados. Desse modo, as ações afirmativas adotadas com fundamento na tese distributiva consistiria na “outorga aos grupos marginalizados, de maneira eqüitativa e rigorosamente proporcional daquilo que eles normalmente obteriam caso seus direitos e pretensões não
tivessem esbarrado no obstáculo intransponível da discriminação”160.
Dentre os adeptos da tese distributiva existem os que nela vêem um substrato utilitarista ao argumento de que a redistribuição de benefícios e ônus na sociedade teria o efeito de promover o bem-estar geral, uma vez que “ao se reduzirem a pobreza e as iniqüidades, tendem igualmente a desaparecer o ressentimento, o rancor, a perda do auto-respeito decorrente da desigualdade
econômica”161.
Os críticos das ações afirmativas não aceitam a tese distributiva ao argumento de que nem sempre é possível distinguir dentre as diversas iniqüidades sociais as resultantes da discriminação racial ou sexual das advindas de outros fatores. Em que pese tal argumento, essa tese é amplamente aceita pelos
defensores das ações afirmativas como seu fundamento definitivo162.