2. Revidert nasjonalbudsjett 2019
2.2 Komiteens merknader
Nas precisas palavras de Oliver Hart, ao tratar da análise econômica em contratos públicos, “perhaps the most valuable lesson of analysis is that it suggests that the public-private choice should be seen as a matter of efficiency not ideology”307.
A noção de recursos escassos ganha, aqui, uma importante participação. Se a Administração detivesse recursos ilimitados para suprir carências praticamente infinitas, não se estaria discutindo uma forma de racionalizar a escolha pública. Não importaria, assim, qual a justificativa adotada, já que não haveria um trade-off entre o que se iria fazer e o que se deixaria de fazer, tudo seria realizado e todos seriam atendidos.
Esse mundo de recursos ilimitados, contudo, está longe de existir. Quando a Administração opta por construir um hospital, por exemplo, invariavelmente deixará de investir em outra área, também relevante. As escolhas trágicas308, como muitas vezes são chamadas, configuram o dia-a-dia da Administração Pública309.
utilizando os mesmos custos de produção (a relação dos fatores de produção e a quantidade de bens produzidos). COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Law and economics. 6th ed. Rev. ed. of. Berkeley Law Books. Book 2. p. 14. Disponível em: http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2. Acesso em: 20 AGO. 2018. Para o estudo que se pretende nesta dissertação, todavia, não é necessário o aprofundamento das diversas possibilidades de definição do conceito de eficiência no âmbito da literatura econômica.
306 Importante destacar que o exercício feito nesse item envolve a tomada de decisões que terão impactos
significativos envolvendo contratos complexos de longo prazo. Isso porque, fazer uma análise detalhada de custos e benefícios das escolhas públicas envolvendo pequenas dimensões e pouco impacto seria também antieconômico.
307 HART, Oliver D. Incomplete contracts and control. In: American Economic Review. p. 1741, 2017.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Vasco Rodrigues, para quem “Saber o que é melhor é,
evidentemente, uma questão controversa: todos podemos ter opiniões pessoais sobre àqueles assuntos. A economia tem procurado instrumentos teóricos que lhe permitam responder a essas questões, de forma positiva”. RODRIGUES, Vasco. Análise económica do direito: uma introdução. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2016. p. 24.
308 Sobre os papéis da moralidade e economia na tomada de decisões trágicas decorrente da alocação de recursos
escassos, cf. CALABRESI, Guido; BOBBITT, Philip. Tragic choice: the conflicts society confronts in the allocation of tragically scare resources. New York: W. W. Norton & Company, 1978.
309 Aliás, lidar com a finitude dos recursos corresponde à atividade diária das pessoas em geral. A diferença para
a atividade estatal está no fato de que os recursos limitados são públicos e as finalidades também, dando-se, assim, uma relevante conotação à escolha.
As mesmas escolhas também são feitas no decorrer das relações contratuais. É dizer, se o Poder Público optou por decretar a caducidade de um empreendimento — como ocorreu com a concessão do trecho rodoviário compreendido entre Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do Tocantins/TO (TO-070)310 —, deixou, por outro lado, de renegociar o contrato, seja por meio do reequilíbrio, seja pela relicitação. Mas qual foi o custo dessa escolha?
As escolhas, de fato, envolvem custos, não só financeiros, mas também de tempo, de oportunidade e até mesmo de informação. A formalização eficiente da escolha pública, por sua vez, irá compreender todas essas facetas, as quais serão avaliadas não só no momento da contratação, mas principalmente no decorrer da execução contratual.
Como explica Fernando Araújo311, uma escolha é racional quando se centra em uma comparação subjetiva, mas desapaixonada, de custos e benefícios implicados nas várias alternativas abertas à opção. Assim, entre decretar a caducidade e relicitar, além da conformação legal das hipóteses, à Administração contratante precisaria demonstrar que o resultado decorreu de uma comparação dessas variáveis e que delas, então, extraiu o resultado que maximizasse o interesse perseguido312.
Em que pese a análise jurídica muitas vezes ignorar a existência de impactos financeiros desse juízo, conformando-se com a adequação legal da medida administrativa, fato é que existe uma conta a ser paga ao final de cada escolha. Como se terá oportunidade de verificar no próximo capítulo, a decretação da caducidade, por exemplo, envolve os custos de assunção do objeto concedido e de uma nova licitação. A relicitação, por sua vez, mesmo envolvendo os gastos com uma nova licitação, não transfere à Administração os custos do serviço/obra concedidos313. A diferença entre os ganhos e as perdas financeiras, portanto, podem ser decisivos para a opção daquele que tem o dever de gerir recursos escassos.
310 Conforme Processo Administrativo nº 50500.215568-2016 da Agência Nacional de Transportes Terrestres –
ANTT.
311 ARAÚJO, Fernando. Introdução à economia. v. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 55.
312 Ao tratar da análise de custos e benefícios, W. Kip Viscusi, Joseph E. Harrington Jr. e John M. Vernon
alertam (no âmbito da aplicação legislativa) para o fato de que, na prática, é impossível que o resultado da ponderação maximize/melhore a situação de todas as pessoas, ainda assim, o fato de levar a uma melhora de grande parte justifica a sua utilização .Em termos contratuais, ainda que não se chegue na solução perfeita, fato é que a análise de custos e benefícios traz parâmetros para a solução administrativa. VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON JR, Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4th ed. Londres: MIT, 2005.p. 30-33. Para uma visão crítica da utilização de custos e benefícios como ferramenta
governamental e de escolhas cf. ADLER, Matthew D.; POSNER, Eric A. (Org.). Cost-benefit analysis: legal, economic, and philosophical perspectives. Chicago: University of Chicago Press, 2001.
313 O exemplo reduziu a complexidade do tema para fins ilustrativos. A relicitação, por exemplo, apesar de não
repassar os custos do serviço ou obra para a Administração, pode aumentar os custos de posteriores contratação pelo incremento da chance de os contratados se valerem de comportamentos oportunistas (conceito que será enfrentado a seguir). É dizer, particulares sem condições de assumir o objeto, podem ser tentados a participar
A preocupação com os custos financeiros das escolhas públicas levou os autores portugueses Pedro Matias Pereira e João Soares Franco a apontarem astutamente para a existência de um interesse público financeiro. A deixar claro que, hoje, as decisões administrativas e a própria menção à princípios públicos requerem uma motivação qualificada, os autores assim se pronunciaram314:
O alargamento das, digamos assim, preocupações comunitárias na contratação pública tem sido, em tempos recentes marcado por uma tónica até agora pouco relevante: a da consideração do best value for Money, i.e., da utilização dos dinheiros públicos (num tempo em que eles são cada vez mais escassos) para a obtenção do maior e melhor valor possível para as entidades adjudicantes.
(...)
Este poderá ser um sinal de que a contratação pública passará a levar em conta o “interesse público financeiro”, presente em qualquer contrato público, ou seja, o dever de, por aplicação das regras da contratação pública, se fazerem bons negócios (do ponto de vista financeiro).
O custo, contudo, não se restringe ao preço do objeto contratado — não reside apenas no valor da estrada ou da ponte cuja construção fora ajustada —, a teoria econômica dá conta de outros importantes fatores a serem considerados quando da escolha dos agentes. Surge, assim, a noção de custos de transação, cujo trabalho inicial desenvolvido por Ronald Coase, em The nature of the firm315, foi essencial para o seu desenvolvimento.
De acordo com o autor, além do preço do produto, os custos de uma transação envolveriam, ainda, os custos para formular um contrato, de obter as informações, conduzir negociações, resolver possíveis conflitos, dentre outros. Esses custos, por sua vez, seriam
de licitações, pelo fato de, posteriormente, poderem devolver o objeto licitado, caso não verificado o retorno esperado.
314 PEREIRA, Pedro Matias; FRANCO, João Soares. A adjudicação de contratos públicos em contexto de crise.
In: Revista de Contratos Públicos. Coimbra. nº 5, p. 155-156, maio/ago. 2012. Nesse ponto, também são interessantes as constatações feitas por Miguel Assis Raimundo, ao tratar da eficiência em âmbito público. Apesar de o autor separar, em classificações diversas, eficiência e economia na afetação dos recursos, entende a necessidade de utilização de ambos no âmbito públicos. Segundo o autor “entendendo a eficiência sobretudo como um princípio ligado à forma de actuar, ao procedimento, preconizando um modo de ação que consiga os objetivos que se propõe da forma mais ágil e aplicando o mínimo de recursos possível, e reservando
considerações de economia (ou value for Money, ou best value) para o juízo que deve presidir a aplicação dos recursos às utilidades que se pretende obter por contrato: deve obter-lhe o melhor negócio possível para os fundos públicos”. RAIMUNDO, Miguel Assis. 1980. A formação dos contratos públicos: uma concorrência ajustada ao interesse público. Lisboa: AAFDL, 2013. p. 381.
315 COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. In: Economica. v. 4. p. 386-405, nov. 1937. No caso específico
desse trabalho, o autor pretendia responder a duas dúvidas: a razão pela qual as firmas existem e qual o tamanho delas. Já em The problem of social cost, o autor estende a análise para a governança e organização da firma. COASE, Ronald H. The problem of social cost. In: The economic structure of the law: the collected economic essays of Richard A. Posner; Francesco Parisi. Cheltenham Edward Elgar. 2000. p. 433-476. Desses trabalhos iniciais, a noção de custos de transação se estendeu para outros campos, como o contratual, de forma a auxiliar como método de decisão objetiva.
ponderados pela firma, como forma de promover a escolha entre recorrer ao mercado ou produzir.
Da mesma forma, essa ponderação pode ser feita em âmbito contratual. Além dos custos financeiros naturais do ajuste, outros custos precisam ser avaliados na equação econômica da escolha. Existem, assim, custos ex ante e ex post, como os de oportunidade, tempo, informação, negociação, elaboração do contrato (especialmente os complexos e de longo prazo), de cumprimento defeituoso ou até mesmo de litigância. A Administração contratante, então, tanto como qualquer outro, deve ter em conta “os custos de transação como unidade de medida para a ponderação dos méritos relativos dessas opções”316.
Esse exercício de comparação pode mesmo levar o Poder Público a adotar, por exemplo, uma de suas prerrogativas em detrimento de uma solução negociada. Como já se teve oportunidade de afirmar, a aproximação com a teoria econômica não afasta o regime diferenciado ao qual está submetido o Poder Público. Desde que haja uma justificativa objetiva, para além de interesses genéricos, baseada nos custos envolvidos e nos resultados a serem alcançados, nada impede que sejam os próprios custos de transação a justificativa para uma solução impositiva317.
Nesse exercício de comparação entre as possíveis soluções contratuais a serem tomadas, a avaliação do custo de oportunidade318 é de grande valia. Isso porque, para toda opção que a Administração faz, havia outra(s) que ela poderia ter adotada. O custo decorrente do que se deixou de fazer e obter, é aquele que deve ser avaliado no processo de escolha e que configura o custo de oportunidade.
Mas, veja-se, quando se toma uma decisão, ainda que no âmbito contratual, provavelmente não vai existir uma única outra escolha possível. A Administração poderia estar sujeita a uma miríade de possibilidades para lidar com a situação. Exigir a análise de cada uma
316 ARAÚJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina. Janeiro, 2007. p. 211. 317 Um exemplo absurdo, mas ilustrativo, pode ajudar a visualizar a questão. Pense-se em um soldado na
trincheira que recebe a ordem para atacar diante de outro ataque, mas entende que seria o caso de negociar. Os inúmeros custos de transação envolvidos na opção de negociação, contudo, impedem nesse caso a solução consensual. Nos contratos da Administração deve-se pensar da mesma forma. Conquanto a opção pela consensualidade seja a via a se preferir, pode ser que em questões nas quais o tempo e as informações demandem custos maiores que os benefícios de uma solução consensual, a Administração opte por utilizar de sua prerrogativa.
318 Além do custo de oportunidade, que Robert Cooter e Thomas Ulen, definem como “the economic cost of na
alternative that has been foregone”, os autores chamam atenção, ainda, para um outro conceito útil da econômica: as vantagens comparativas (comparative adventage). Na definição clara dos autores, “The law of comparative advantage asserts that people should engage in those pursuits where their opportunity costs are lower than others”. COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Law and economics. 6th ed. Rev. ed. of. Berkeley Law Books. Book 2. p. 30. Disponível em: http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2. Acesso em: 20 AGO. 2018.
dessas opções seria custoso a ponto de inviabilizar a escolha e engessar a Administração — ou levá-la a decidir com base em juízos abstratos. Por isso, economicamente, admite-se a comparação entre a opção adotada e apenas uma alternativa, “aquela que estava no segundo degrau das preferências, aquela que plausivelmente, teria sido tomada se não se tivesse preferido aquela por que se optou”319.
Traduzida a questão em termos administrativos, a opção a ser avaliada em comparação com aquela adotada pelo Poder Público, seria a que, em termos legais, também poderia ser admitida para solucionar a hipótese e que, provavelmente, a Administração adotaria, não fossem os benefícios obtidos com a primeira opção. Ilustrativamente, aliás, é o que se pretende nesse trabalho. Para resolver problemas de inviabilidade dos contratos complexos e de longo prazo, além da relicitação e da caducidade, a Administração poderia adotar outras medidas, como o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste. Todavia, para que não fossem realizadas comparações infinitas, entendeu-se que, não fosse a relicitação, a escolha da Administração seria pela decretação de caducidade320 e não fosse a prorrogação antecipada, optaria pela encampação.
Se nesse juízo, recursos financeiros e custos de oportunidade já se delineiam como fatores relevantes da escolha administrativa na solução de problemas contratuais ex post, a avaliação do tempo necessário para adoção e execução da medida pode ser um dos fatores mais decisivos em termos de valorações econômicas. Isso porque, nas claras lições de Fernando Araújo, grande parte dos custos em que se incorre resulta basicamente “da perda de tempo que o alcançar de qualquer resultado implica, já que o tempo não é nem infinito nem reversível, implicando isso que a sua perda constitui um intervalo de absoluta não oportunidade”321.
Esse talvez seja um dos maiores custos da Administração Pública. Isso porque, muitos dos mecanismos a que está submetida por lei — para assegurar imparcialidade, transparência e controle — poderiam não ser considerados instrumentos economicamente eficientes. Há, de fato, uma tensão constante entre legalidade e eficiência com a qual a Administração precisa lidar. Isso, contudo, não pode afastar a avaliação do tempo necessário para a efetivação das escolhas que a própria lei lhe assegura.
319 ARAÚJO, Fernando. Introdução à economia. v. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 56.
320 Foi isso, inclusive, o que ocorreu na prática. Podendo fazer uso do processo de renegociação, por meio da
relicitação, o Poder concedente optou por decretar a caducidade da concessão do trecho rodoviário
compreendido entre Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do Tocantins/TO (TO-070) à concessionária Galvão BR-153. Por meio desse trabalho, portanto, sugere-se que nesse tipo de escolha a Administração faça uso de instrumentais econômicos e que demonstre as consequências da medida para justificar a sua opção.
No caso da opção pela prorrogação antecipada, por exemplo, a Administração estaria minimizando o tempo a ser gasto com a eventual elaboração e realização de um novo processo licitatório para obtenção dos investimentos não previstos no contrato em vigor. Esse fator, traduzido em custos, pode ser mais um a compor a equação econômica da escolha estatal.
Além dos custos de transação já apontados, existe, ainda, o custo da informação. Em uma sociedade tecnológica e praticamente sem fronteiras como a atual, ninguém duvida que a informação se traduz em importante fator econômico. Nos contratos, esse cenário não é diverso. Se as partes contratantes detivessem todas as informações necessárias, desde a fase inicial e por toda a execução contratual, não seria sequer necessário discutir a existência de contratos incompletos.
No mundo real, todavia, a divergência entre o nível de informação dos contratantes é uma das causas de ineficiência que atingem os ajustes. As decisões são tomadas — tanto ex ante, como ex post — sem que a parte tenha ciência de todas as variáveis que teriam implicação na sua opção. E a busca constante por essas informações mostra-se custosa não apenas em termos financeiros como também “em tempo, esforços despendidos e dificuldades que podem se colocar no curso da execução do contrato, como o risco de inadimplemento da contraparte”322.
A esse fenômeno, a literatura dá o nome de assimetria de informação323, uma falha capaz de afastar o contrato do seu nível ótimo, já que impede previsões acerca de todos os fenômenos e eventuais contingências na formação do contrato, assim como dificulta a tomada de decisões no curso do ajuste, dado o desequilíbrio entre as informações detidas por cada contratante. Nas palavras de Fernando Araújo:
A insuficiência informativa, converte-se, nesta última acepção, num peculiar <custo de transacção>, aquele que, interferindo numa perfeita partilha de toda informação relevante entre as partes (interferindo em suma no Revelation Principle), diminui a eficácia dos incentivos que promoveriam a harmonização dos seus interesses e de suas condutas.
322 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Direito da concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009. p. 42.
323 A assimetria de informação, apesar de poder ser transportada para a discussão contratual, é reconhecida pela
literatura econômica como uma falha de mercado. É dizer, um dos fatores que afastam o mercado do seu equilíbrio natural, ao lado de outras causas como: monopólio, externalidades e bens públicos. Nas lições de Robert Cooter e Thomas Ulen: “the forth source of market failure is an imbalance of information between parties to an exchange, one so severe that exchanged is impeded”. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law &
economics. 6th edition. Barkeley Law Books, Book 2. p. 41. 2016. Disponível em:
No campo dos contratos públicos, a assimetria de informação é facilmente verificada em todas as suas fases. Durante o procedimento inicial, é a Administração que, a princípio, deteria mais informações que o particular324. Isso porque, é o Poder Concedente o responsável pela formulação do contrato, definição do objeto e da estrutura econômico-financeira do ajuste. Isso significa que, pelo menos em tese, ao participar da licitação, o particular assume que no projeto básico, no edital e na minuta de contrato, tenham sido demonstradas e consideradas todas as variáveis que deveria conhecer para celebrar um negócio jurídico eficiente.
Fala-se “em tese”, porque, embora seja a Administração a responsável pela definição de “o que”, “quanto” e “como contratar”, na prática, as especificidades desses ajustes de longo prazo e a complexidade dos arranjos financeiros e técnicos envolvidos, tornam também o concedente carente de informações necessárias para a formulação do contrato. Muitas das vezes, tal fato pode levar à estruturação equivocada dos ajustes, desencadeando sucessivas renegociações ao longo do processo de execução. Nesse sentido constatou Marcos Nóbrega325:
Esse fenômeno ocorre em muitas licitações, sobretudo quando o objeto é bastante complexo. Como dissemos, a administração não tem de antemão condições de saber as reais possibilidades do contratante de executar o objeto do contrato. Os critérios de qualificação técnica e econômica restam insuficientes para revelar informações seguras para o poder concedente de reais capacidades e/ou interesse em executar adequadamente o objeto.
Essa assimetria em desfavor do Poder Público pode resultar em um problema de seleção adversa326. Como a Administração não detém total conhecimento das variáveis quando da
324 Nesse sentido, constatam Patrícia Sampaio e Thiago Araújo: “Em primeiro lugar, o contratante é monopolista
— o Estado — a quem compete decidir sobre a oportunidade de realizar a contratação, as condições de fazê-lo e ditar, unilateralmente, as cláusulas do contrato”. Os autores alertam, todavia, para o fato de que esse poder pré-contratual não é ilimitado, uma vez que, se exercido de forma exacerbada, pode, inclusive, resultar em licitações desertas. SAMPAIO, Patrícia; ARAÚJO, Thiago. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro (Edição Especial): Administração Pública, Risco e Segurança Jurídica. Rio de
Janeiro: p. 319, 2014.
325 NÓBREGA, Marcos. Análise econômica do direito administrativo. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.).