Kjennetegn ved inkluderte studier og risiko for skjevheter

A presença do Estado na regulação dos media é frequentemente aclamada pelo seu

simbolismo na defesa e garantia dos direitos dos cidadãos. É seguindo este entendimento que

Augusto Santos Silva

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(2007: 15), num texto sobre a perspectiva histórica e política da

formulação das práticas de hetero-regulação em Portugal, apresenta uma justificação tripla de

regulação:

“(…) porque existe liberdade de expressão e informação, a qual não pode ser condicionada por qualquer tipo ou forma de censura; porque a liberdade de expressão e informação se tem de articular com os restantes direitos, liberdades e garantias pessoais; e porque a forma específica de realização da liberdade de expressão e informação que é a liberdade de imprensa tem de ser garantida e promovida” (Silva, 2007: 15-16).

Ora, como Sousa & Fidalgo (2011: 284) apontam, a regulação pode ser entendida sob

um prisma “negativo”, relacionado com a prevenção e para impedir que se provoquem danos a

terceiros e que se firam direitos básicos mas também “positivo”, com vista a “estimular uma

área de actividade, uma instituição ou empresa e a prosseguir necessidades básicas e

expectativas, partindo do pressuposto que numa comunidade há algo que designamos de

‘interesse público’ que deve ser protegido”. Aliás, este binómio prevenção/promoção, aliado aos

ângulos negativo e positivo dos objectivos da regulação, é muito recorrente na literatura da área.

De facto, são constantes as referências à regulação como garante democrático em prol da

defesa dos cidadãos e dos consumidores e dos seus direitos fundamentais, como principal

motor do interesse público. Além disso, o carácter sancionatório das directrizes impostas

também poderá ser necessário – e mesmo desejável – no sentido punitivo mas também de

formação de uma consciência atenta à regulação e à actividade do regulador, em busca daquilo

que Coglianese & Kagan (2007: 21) designam “cultura do cumprimento” por parte dos

organismos regulados.

Como perceber o papel da hetero-regulação neste contexto? Qual o lugar de organismos

como a ERC? No ordenamento jurídico português, esta é a única entidade reguladora inscrita na

Constituição e, sendo considerada independente, é de salientar que a sua origem é política e

resultou de uma decisão estritamente política. Aliás, não só a sua criação (e substituição da

entidade reguladora que lhe antecedeu) como o desenho dos Estatutos que regem toda a sua

3_{Augusto Santos Silva tutelou, como ministro, a iniciativa do XVII Governo Constitucional que visava concretizar o modelo da ERC, decorrente da}

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actividade, inclusive os seus objectivos, as suas linhas de acção e os mecanismos de carácter

sancionatório que legalmente tem ao seu dispor, provieram do debate parlamentar e das opções

tomadas em sede parlamentar. Isto representa, para o deputado do Partido Socialista, Alberto

Arons de Carvalho, um ponto positivo ao longo da tradição de regulação dos media em Portugal

que é o que chama de “parlamentarização”, manifesta no requisito de maioria de dois terços

dos deputados em exercício de funções na Assembleia da República para eleger quatro dos

cinco membros do Conselho Regulador da ERC (Carvalho, 2010: 69-70). Encontram-se, porém,

no espectro político português, divergências quanto a este ponto. Para António Filipe, Vice-

Presidente do grupo parlamentar do Partido Comunista Português, a questão é antes a de uma

“governamentalização” de outros reguladores que lhe antecederam mas também da ERC,

defendendo que a eleição dos membros do Conselho Regulador se revelou uma “captura da

regulação da comunicação social pelo poder político, leia-se, neste caso, pela conjugação de

vontades dos dois partidos do bloco central” (2010: 81).

A par de um suporte legal e de uma autonomia administrativa e financeira, podemos

levantar o problema da legitimidade:

“Por outras palavras, as entidades reguladoras independentes foram criadas ou foram-lhes concedidos poderes principalmente pelas suas propriedades simbólicas, com o objectivo de aumentar a legitimidade dos decision-makers políticos ou porque representam a solução pré-formatada na busca do seu problema e não pelas reais funções que executam” (Maggetti & Gilardi, 2010: 12).

É interessante confrontar esta posição com a de Majone, a qual os próprios autores

citam umas páginas adiante no texto:

“Esta situação também pode implicar sérias preocupações relativas à legitimidade. Na verdade, a delegação de uma considerável autoridade pública a organismos reguladores independentes e a consequente redistribuição de poder político leva a uma ‘perda líquida de legitimidade’ da governança regulatória porque o Governo pode transferir os seus poderes mas não a sua legitimidade democrática (Majone, 1996)” (Maggetti & Gilardi, 2010: 12).4

Entidades como a ERC são, assim, vistas sob prismas paradoxais mas, ao mesmo

tempo, de extremo interesse. Seja uma espécie de extensão de legitimidade dos decisores

políticos que procedem grosso modo a uma delegação de poderes, digamos assim, seja uma

transferência de poderes sem legitimidade democrática como aponta Majone, a ERC e o poder

político têm uma estreita ligação e actuam ambos sob o largo chapéu da regulação e do sector

4_{No original: “This state of affairs might imply serious legitimacy concerns as well. In fact, the delegation of considerable public authority to}

independent regulatory agencies and the consequent reallocation of political power led to a ‘net loss of legitimacy’ of regulatory governance, because the government can transfer its powers to the agency, but not its democratic legitimacy (Majone 1996)” (Maggetti & Gilardi, 2010: 12).

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dos media. Não têm, no entanto, os mesmos poderes e estão, pela sua natureza, em pólos

justificativos de existência e de acção completamente distintos. Há quem argumente ainda que

esta é uma forma de o poder político entregar a mãos especializadas o dossiê “regulação”.

Para autores como Abramson (2001), o Estado é quem intervém neste balanço entre o

governo e as políticas e a regulação dos media, sector cuja configuração é extremamente volátil.

Daí que o autor fale no “Estado promocional”, que “emerge da intersecção da infra-estrutura

regulatória e das novas formas de intervenção que o estado cria para agir sobre o conteúdo dos

media num espaço de fluxos globais” (2001: 303). Van Cuilenburg & McQuail (2003: 183)

recorrem à História para ilustrar como o Estado é visto simultaneamente como adversário e

garante da liberdade de expressão e de liberdades individuais. Outros falam ainda de uma

espécie de “soft power” em que intervêm múltiplos actores numa base horizontal e de

complementaridade mútua, referindo-se ao novo conceito de “media governance” com base no

argumento da insuficiência da regulação estatutária causada pelas rápidas mudanças dos media

(Puppis, 2008) e com pressupostos de “cumprimento voluntário por parte dos principais

participantes de media” (McQuail, 2007: 17).

Na mesma lógica inserem-se as reflexões de Maggetti & Gilardi (2010: 10) acerca da

importância vital das redes de reguladores para o melhor desempenho dos organismos

reguladores como a ERC, defendendo que as “redes podem reforçar a ‘real’ (por oposição à

puramente formal) independência das autoridades reguladoras”. Para tal, referem os autores,

contribuem os mecanismos que as mesmas potenciam: a “aprendizagem” possível através da

partilha de experiências e a “emulação”, isto é, a percepção de que as “características das

políticas, simbólicas e socialmente construídas, importam mais do que as suas propriedades

objectivas” (ibidem). Já atrás expusemos o pensamento de Julia Black (2002, 2008) na defesa

de uma perspectiva descentrada de regulação, ao que se podem aliar outras visões alternativas

de “governance”.

Procurando perceber em nome de que valores se proclama a necessidade de regulação,

são inúmeras as referências que se podem encontrar relativamente ao interesse público. Esta é

a justificação que reiteradamente se encontra associada às políticas e regulação dos media e

refere-se ao interesse dos cidadãos, à defesa do interesse geral na prossecução do que é

benéfico para o público. Já aqui referimos a transversalidade do campo dos media, em especial

do jornalístico, face aos outros, o carácter público e visível da sua actividade, logo, o seu impacto

na sociedade. De facto, o caminho será o de gerir as tensões que, tal como indicam Lunt &

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Livingstone (2007: 5), ocorrem não só entre os interesses dos consumidores e da indústria

como também entre os interesses dos consumidores individuais e os objectivos da “public

policy”. O clássico “Sobre a Liberdade” de Stuart Mill (2006: 39-42) indiciava já que a liberdade

de um indivíduo começa onde acaba a do outro e que a sociedade e o Estado só podem

interferir na conduta do indivíduo por um dano causado a outrem, conforme o princípio do dano

que defende. Daí a função dupla, negativa e positiva, da regulação. O caminho será ainda o da

investigação por parte dos organismos reguladores, na medida em que introduz na regulação

uma vertente de análise crítica e, consequentemente, contribuirá para a literacia mediática (Lunt

& Livingstone, 2007: 6).

Além do interesse público, da defesa das liberdades individuais dos cidadãos e do

garante da democracia (para a qual os media contribuem em grande parte), a diversidade é,

também, uma pedra de toque da regulação. Neste trabalho, uma vez que a óptica é a da ERC –

logo, hetero-regulação – é frequente a genérica referência à regulação sem mais. Ora, este vasto

tema abrange uma panóplia imensa de mecanismos como a auto-regulação, a co-regulação, o

papel e presença/ausência do Estado em ambos, o desempenho governamental face às

políticas de regulação, entre outros. No entanto, quando nos referimos a regulação, queremos

apenas realçar a hetero-regulação.

A diversidade pode ser entendida em várias acepções, não só no que respeita à

diversidade de conteúdo, à diversidade de vozes às quais se dá lugar mas também em termos

de propriedade mediática e fenómenos de concentração no mercado e de acesso dos cidadãos

aos meios de comunicação social. Estas várias vertentes desaguam num princípio fundamental

que é o da diversidade em nome da inclusão social, postulado encarado por diversos autores

como um dos objectivos primordiais da regulação (Feintuck, 1999, Wheeler, 2004, Murciano,

2006). De facto, as questões da diversidade e acesso aos meios de comunicação social em

muito se relacionam com a configuração do mercado mediático e do próprio país em que se

enquadram. A diversidade surge como um elemento fundamental na busca da concretização dos

valores democráticos (van Cuilenburg, 1999: 197-198) e pode ser pensada em termos de

diversidade de conteúdo, diversidade de estrutura (no mercado dos media) e ainda diversidade

no acesso (para que uma maior diversidade de pessoas tenha as condições necessárias para

aceder aos conteúdos). Aliás, van Cuilenburg (idem: 183) vê na diversidade duas faces e aponta

uma relação dialéctica entre ambas: o “reflexo das preferências da população” e a “abertura e

acesso igual e uniforme às diferentes preferências”.

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Num trabalho sobre a regulação dos media em Estados pequenos (avaliados pelos

indicadores usuais de tamanho geográfico, população e produção nacional), Manuel Puppis

(2009) refere que a especificidade destes Estados na defesa e promoção da diversidade

mediática é que tendem a ter uma postura intervencionista na matéria mas “podem reverter

para medidas proteccionistas, inviabilizando e minando o objectivo” da mesma. Atentando para

a importância do tamanho do Estado, Puppis defende que esta noção, referindo-se aos Estados

considerados pequenos, deve ser incluída como categoria de análise para trazer vantagens na

investigação comparativa e na percepção do papel dos Estados pequenos ao nível supranacional

e internacional (Puppis et al., 2009: 105).

Reflectindo sobre o papel do agente Estado no sector mediático, é de realçar a

correspondência de Vital Moreira (1997: 45-47) entre regulação estadual e a titularidade (em

maior ou menor grau, podendo subsumir-se a uma presença) e a inclusão dos organismos

reguladores independentes subscritos a um determinado sector de actividade, como é a ERC,

numa escala desta dita regulação estadual. Note-se que a criação desta entidade reguladora

decorreu num clima de especial desconfiança face à regulação per se mas, mais concretamente,

face ao desempenho de organismos públicos na área da comunicação social, à data a cargo da

Alta Autoridade para a Comunicação Social (AACS). Fazendo uma caracterização de instâncias

reguladoras estaduais, por um lado, e de auto-regulação, por outro, o mesmo autor admite

“arranjos institucionais” e refere que não tem de ser apenas o Governo o “suporte institucional”

do primeiro e a associação profissional para o segundo. Desviando a atenção da co-regulação e

da auto-regulação, que não são o objecto deste trabalho, é de salientar a gradação que Vital

Moreira leva a cabo quando refere os tipos de regulação nos termos no quadro 1.

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Quadro 1: As instâncias reguladoras segundo Vital Moreira (1997: 114)

Tipo de regulação

Instância reguladora

Regulação estadual directa

Governo

Regulação estadual indirecta

Instituto público

Regulação pública “independente”

“independent regulatory agencies”

Co-regulação

Organismo misto Estado/profissões

Auto-regulação pública

Organismo profissional público

Auto-regulação privada

Organismo profissional privado

Fonte: Moreira, V. (1997) Auto-regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina.

Tendo por base esta distinção, a ERC exerce funções no quadro de uma regulação

pública independente. Uma outra questão é a do maior ou menor grau de

interferência/intervenção do governo nos organismos reguladores, o que, depende da

composição e nomeação dos seus membros e da forma como dirigem a sua acção,

determinando a “independência orgânica e funcional” (Moreira, 1997: 47).

O processo regulador é, assim, indissociável do que o rodeia e do que dele é parte

constituinte, mormente da sociedade em geral e dos organismos que são regulados (não

descurando os poderes que a ambos subjazem). O quadro legislativo é, portanto, o que o rege.

Pensemos na competência conferida à ERC de aplicação do direito (Silva, 2007: 17). Há todo

um circuito regulador presente que, na descrição de Vital Moreira com base na teoria sistémica

tradicional, reflecte as dinâmicas entre o regulador, os outputs da acção reguladora (sob a forma

de deliberação, directiva ou outra) e os destinatários (1997: 130). Além disso, como atrás

referimos, neste circuito entram numerosas variáveis e agentes, que nele fluem dando

seguimento à acção ou servindo de alavanca a novos ímpetos reguladores.

No quadro da arquitectura reguladora de um país, encontramos lugar para várias

instâncias reguladoras. Por exemplo, sendo a tarefa da auto-regulação “tratar de cobrir a

distância entre o mínimo regulador do Direito e o ideal ético exigível numa esfera de actividade

social, propiciando que cada um assuma a sua quota parte de responsabilidade” (Aznar, 2005:

12), podemos encontrar referências a um peso excessivo no lado da hetero-regulação quando tal

não acontece, com base em justificações de que este mecanismo intervirá tacitamente onde

outros poderiam – ou deveriam (?) - intervir. É aqui que reside a importância em analisar as

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políticas de regulação, os organismos reguladores e o meio em que os órgãos de comunicação

social actuam, não descurando as tradições políticas, sociais e culturais dos países. O legado

histórico é um elemento igualmente importante neste contexto, o qual abordaremos no capítulo

seguinte, recuando ao momento da criação da ERC e perscrutando a sua actividade até ao final

do ano de 2010.

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CAPÍTULO II - Perspectiva histórica da Entidade Reguladora para

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