Como visto acima, em razão de uma construção do direito administrativo pautado nos conceitos de interesse público e de serviço público, geralmente, consideram-se bens reversíveis sinônimo de bens públicos, o que, em nosso entendimento é equivocado.
Cabe destacar, contudo, que, em meados do século XX, já havia doutrinadores que refutavam a associação dos bens reversíveis a bens públicos. Afrânio de Carvalho107 já apontava que o posicionamento no sentido da propriedade privada dos bens das concessões de serviços públicos remonta de longa data na legislação brasileira:
“48. Como se vê, o principio da propriedade particular dos bens da concessão vem de longe na legislação brasileira e segue incólume na atualidade, precisamente porque se apoia em ininterrupta e louvável tradição. Êsse princípio nasceu e cresceu naturalmente, sem resultar de qualquer opção doutrinária, e pode agora ser surpreendido em numerosos preceitos de lei, dispersos em vários diplomas, que armam a sistemática da propriedade dos bens da concessão de maneira coerente e inconfundível. De fato, todos os preceitos, uns constantes de leis de direito público, outros de leis de direito privado, se articulam perfeitamente entre si, formando uma cadeia inquebrável dentro da qual se afirma a propriedade do concessionário”.
105 Bens Públicos: Função Social e Exploração Econômica: O Regime Jurídico das Utilidades Públicas. Fórum: Belo Horizonte, 2009, p. 183
106 Constam como nota de rodapé as seguintes considerações do jurista: “Afora do caso dos bens imprescindíveis à continuidade dos serviços (bens reversíveis do patrimônio da concessionária), a apropriação por parte do poder concedente quiser deles se apoderar ao fim da concessão, transferindo-os para seu domínio, estaremos diante de hipótese de desapropriação, obrigando que seja o particular indenizado pelo efetivo valor do bem, independentemente de se demonstrar estarem ou não tais bens amortizados. Dito de outro modo como não há um direito de uso de titularidade do poder público (pois o bem não é empregado no serviço público), para assumir a propriedade destes bens não imprescindíveis o Estado terá que indenizar pelo valor de troca do bem”.
107 Propriedade dos Bens da Concessão. Revista de Direito Administrativo; Vol. 44; Abr./Jun.; pp. 1-25; 1956, p. 14
Ademais, o jurista mais a frente em seu trabalho arremata:
“52. Não obstante a evidência onímoda da propriedade do concessionário, esboça-se uma corrente de opinião, presentemente fraca e minoritária, em favor da propriedade do Estado. Essa corrente de opinião ganhou alento quando a apoiou, há tempos, o relatório de uma comissão oficial encarregada do estudo preliminar de uma nova lei reguladora das concessões de serviço público prevista em sucessivas constituições federais, mas até agora não editada. Com o pêso de sua autoridade de relator, o Sr. Odilon Braga não somente preconizou aquela tese de lege ferenda, como sustentou estar a mesma em vigor de lege condita”.108109
Pela transcrição acima, tem-se que o debate a respeito da propriedade dos bens reversíveis já é antigo no direito brasileiro. Especificadamente sobre o relatório da comissão110 encarregada da “nova lei reguladora das concessões”, Afrânio de Carvalho aponta:
“53. O relatório, impregnado de devoção ao interêsse coletivo, merece acatamento, quando defende o nosso sistema tradicional de concessão de serviço público, que não deve ser trocado pelo sistema americano das public utilities111. Todavia, incorre em manifesto equívoco, quando supõe que a propriedade pública dos bens da concessão constitui uma peça mestra do sistema tradicional, cabendo, nesse caso, ao concessionário apenas o direito de uso e gôzo. Ao contrário, como ficou atrás demonstrado, nesse sistema o que mais realça é justamente a propriedade do concessionário sôbre os bens da concessão, embora resolúvel no fim do prazo desta.
54. Êsse equívoco armou-se com a falsa premissa de que a reversão e o resgate são sinais de propriedade pública, quando, na verdade, o são de propriedade particular, como atrás se tirou a limpo. Seria um contra-senso estipular a reversão de bens ao Estado no fim da concessão, se, na vigência desta, os bens já fôssem ... do Estado!”.
108 A expressão tem o seguinte significado: “O.ní.mo.da adjetivo (latim omnimodu) 1 Que abrange todos os modos ou gêneros. 2 Que não tem limites ou restrições” (MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. 1 ed.; 11 impressão; Companhia Melhoramentos: São Paulo, 1998, p.1494).
109 Lege condita. Entenda-se como lei feita. Constitui-se numa variação ou conjugação da expressão “legem cóndere: fazer a lei” segundo Gabriel Valle (Dicionário Latim-Português. IOB Thomson: São Paulo, 2004, p. 423).
110 Em relação à referida comissão, cabe registrar que a integra do trabalho cuja relatoria coube ao jurista Odilon Braga, foi publicada em quatro partes na Revista de Direito Administrativo: 1) Vol. 7; jan./mar.; 1947; pp. 33-51; 2) Vol. 8; abr./jun.; 1947; pp. 18-44; 3) Vol. 9; jul./set.; 1947; pp. 30-48; e, 4) Vol. 10; out./dez.; 1947; pp. 14-51. As críticas realizadas por Afrânio de Carvalho se referem ao teor do §23 (pp. 21-22) em contradição com §30 (p. 32) do relatório do jurista Odilon Braga, publicados na Revista de Direito Administrativo, Vol. 8; abr./jun.; 1947; pp. 18-44 (parte 2).
111 Nos Estados Unidos, os serviços privados de utilidade pública recebem a denominação de “public utilities”. A índole jurídica da propriedade das “public utilities” é privada. Muitos doutrinadores brasileiros as comparam aos serviços públicos concedidos brasileiros. Todavia, há diferenças e tais comparações devem ser admitidas com certa cautela.
Ressalta-se que já transcorreram mais de 50 (cinqüenta) anos do trabalho de Afrânio de Carvalho e, entretanto, ainda subsiste a polêmica em relação à propriedade dos bens reversíveis. Sérgio Guerra112 apresenta um exemplo:
“Ressalte-se que os bens envolvidos na prestação do serviço objeto da concessão podem ser públicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse propósito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa estatal que desempenha serviço público, mediante concessão ou permissão, doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que ela possui um patrimônio próprio, embora tenha que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes à pessoa pública política.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espécies. Os que estão diretamente afetados à execução do serviço público e os que não estão afetados. Nesse sentido, esclarece a respeitada administrativista que se os bens das concessionárias e permissionárias são afetados a um serviço público, eles têm que se submeter ao mesmo regime jurídico a que se submetem os bens pertencentes à União, Estados e Municípios, também afetados à realização de serviços públicos.
Se fosse possível a essas empresas alienar livremente esses bens, se esses bens pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção no serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque atende a necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade de sua paralisação, e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico.
No caso do serviço público, é a pessoa pública política (União, Estado ou Município) que detém a sua titularidade: a concessionária apenas o executa e não tem qualquer disponibilidade sobre ele, como também não tem a livre disponibilidade sobre os bens afetados ao serviço público”.
Assim, pelo exposto no parágrafo anterior, há de se distinguir a propriedade do bem do regime aplicável a este. Não se vislumbra qualquer impedimento a que a propriedade do bem seja privada e esteja submetida ao regime público. Este, aliás, é o nosso entendimento acerca dos bens reversíveis abrangidos por concessões dos serviços de telecomunicações prestados sob o regime público.
2.4.5. A Necessidade de Previsibilidade da Reversão em Lei ou no Contrato de