Mais uma vez valendo-se do escólio de Humberto Ávila116, há quem sustente
que as regras devem ser obedecidas pelo simples fato de serem regras. Tal ideia – que remonta Montaigne – considera que as leis devem ser obedecidas não por serem justas, mas porque são leis. A justificativa de obediência está, portanto, na autoridade.
Por óbvio, tal justificativa não prevalece, sobretudo diante da possibilidade de injustiça. Logo, pode-se sustentar que as regras devem ser obedecidas não apenas por serem regras, mas por outras razões.
Como primeira delas, pode-se destacar o fato de que as regras têm por função pré-decidir o meio de exercício do poder, afastando, destarte, a incerteza no meio de escolha. Ademais, as regras reduzem arbitrariedades que eventualmente
podem surgir diante da aplicação de valores morais. Por fim, as regras evitam problema de coordenação, deliberação e conhecimento.
As regras devem ser obedecidas “de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade”. 117
Como já afirmado, as regras – assim como ocorre com a inadmissibilidade das provas ilícitas -, por envolverem valores, carecem de ponderação e podem, de forma excepcional, ser superadas.
Para a superação das regras, Humberto Ávila118 propõe um modelo com duas características. A primeira delas é bidimensional, pois é material e procedimental ao mesmo tempo. Material porque para a superação das regras é imprescindível o preenchimento de determinados requisitos; e procedimental, pois, a superação de regras está condicionada à requisitos de forma. Ademais, esse modelo é criterioso, uma vez que não analisa apenas a possibilidade de superação das regras, mas as condições que permitem tal superação.
No que tange aos requisitos materiais, tem-se que a superação da regra será mais flexível quanto menos imprevisibilidade, ineficiência e desigualdade a regra gerar. De fato, a superação da regra está vinculada ao valor substancial específico que a regra reproduz, bem como com o valor formal de segurança jurídica, que, por sua vez, está atrelado à possibilidade de reaparecimento de situação semelhante.
A título de exemplo, Humberto Ávila ensina:
Uma regra condicionava o ingresso num programa de pagamento simplificado de tributos federais à ausência de importação de produtos estrangeiros. Os participantes do programa não poderiam efetuar operações de importação, sob pena de exclusão. Essa a hipótese da regra. O caso concreto diz respeito a uma pequena fábrica de sofás que efetuou uma importação e foi, em decorrência disso, sumariamente excluída do programa. Ocorre, no entanto, que a importação foi de quatro pés de sofás, para um só sofá, uma única vez. Mediante recurso, a exclusão foi anulada com base na falta de aplicação razoável da regra. Nesse caso, o fato previsto na hipótese da regra ocorreu, mas a consequência do seu descumprimento não
117 Ibid., p. 122.
foi aplicada (exclusão do regime tributário específico) porque a falta de adoção de comportamento por ela previsto não comprometia a promoção do fim que a justificava (estímulo da produção nacional por pequenas empresas)
Nesse caso, a aceitação da decisão individual (permissão para importação, quando a hipótese da regra a proíbe) não prejudica a promoção da finalidade subjacente à regra (estímulo da produção nacional por pequenas empresas). Ao contrário, permitir, individualmente, que a empresa permanecesse fruindo o benefício até favoreceria a produção nacional, na medida em que a importação efetuada seria, justamente, para melhor produzir bens no país. Mais ainda: a aceitação da decisão individual discrepante da hipótese da regra geral não prejudicava a promoção da segurança jurídica, sendo, ao contrário, indiferente à sua realização, pois a circunstância particular (importação de algumas peças de um bem) não seria facilmente reproduzível ou alegável por outros contribuintes e a demonstração da sua anormalidade dependia de difícil comprovação. Isso significa, em outras palavras, que a aceitação do caso individual não prejudica a implementação dos dois valores inerentes à regra: o valor formal da segurança não é restringido, porque a circunstância particular não seria facilmente reproduzível por outros contribuintes; o valor substancial de estímulo à produção nacional não seria reduzido, porque o comportamento permitido levaria à sua promoção. A tentativa de fazer justiça para um caso mediante superação de uma regra não afetaria a promoção da justiça para a maior parte dos casos. E o entendimento contrário, no sentido de não superar a regra, provocaria mais prejuízo valorativo do que benefício (more harm than good). 119
Vale dizer, a superação das regras está, de fato, vinculada à noção de segurança jurídica, de forma que a superação de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras, bem como do equilíbrio entre justiça individual e justiça geral.
Conforme asseverado, a superação de uma regra também deve preencher requisitos procedimentais.
A princípio, há de se ressaltar o fato de as regras possuírem caráter imediatamente descritivo de conduta ou de atribuição de poder para adoção da conduta, o que faz com que as regras possuam uma eficácia decisiva relevante – que inexiste nos princípios – que, por seu turno, assegura uma resistência à superação.
Nessa toada, para a superação de uma regra é preciso uma fundamentação mais restritiva. Isto é, a superação da regra deverá ter (i) uma justificativa condizente, de forma a demonstrar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e a sua finalidade; (ii) uma fundamentação condizente, eis que deve exteriorizar de forma racional as razões que autorizam a superação; e (iii) uma comprovação condizente de que a superação da regra é necessária.
Feitas essas considerações, passaremos a analisar hipóteses concretas em que a regra da inadmissibilidade das provas ilícitas restou superada.