O que se discute atualmente é justamente o contrário, mais precisamente a
possibilidade denominada por nós de indenização reversa, consistente em uma eventual
responsabilidade pré-contratual do declaratário, com o consequente dever de indenizar o
declarante, que ocorreria quando aquele tivesse ciência efetiva ou potencial do erro
deste ao exteriorizar sua vontade, e permanecesse em silêncio, deixando ocorrer a
celebração do negócio jurídico defeituoso.
797 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
vol. III, t. I, p. 66.
798 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. I, p.
420: “discute-se, doutrinariamente, se o contratante, prejudicado pela anulação do negócio jurídico por erro da outra parte, teria direito à indenização. A opinião prevalente, segundo Enneccerus, é no sentido positivo, ainda que o declarante haja incorrido em culpa in contrahendo. À vista da inovação trazida ao nosso Direito pelo art. 138 do Código Civil, tal indenização não teria qualquer cabimento, pois a anulação depende de culpa da parte que não incorreu em erro. E como é cediço em Direito, ninguém pode tirar vantagem de sua própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).”
799 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
Esta questão repercutiu, sobretudo, na doutrina italiana que buscou saber se
deveria o declaratário indenizar o declarante mantido em erro, com base na
responsabilidade pré-contratual prevista no art. 1.338
800do Código civil daquele país.
De início, pode-se dizer que a eventual indenização ficaria limitada ao interesse
negativo.
801“La responsabilità precontrattuale comporta l’obbligo del risarcimento del
danno nei limiti del c.d interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere
leso nell’esercizio dalla sua libertà negoziale.”
802O art. 1.338 só tem aplicação quando o declarante não tiver agido com culpa.
Nesse caso, o erro inescusável ou indesculpável do declarante afasta, primu ictu oculi, a
aplicação da norma. Autores como A. Fedele
803, Rodolfo Sacco
804, Guido e Salvatore
Patti
805e Francesco Benatti
806, entendem que a inovação da matéria ocorrida com o
novo Código de 1942 fez com que o critério da escusabilidade do erro não fosse mais
utilizado como elemento para a invalidade do contrato mas, sim, como requisito para
uma eventual indenização por parte do declaratário.
O artigo 1.338 decorre do art. 1.337
807que disciplina as tratativas e a
responsabilidade pré-contratual no direito italiano. É consequência do do dever de
informação que uma parte deve dar a outra ainda na fase de formação do contrato,
impedindo-se que um contrato inválido venha a se formar. A regra aplica-se para os
casos de nulidade e anulabilidade.
808Quanto ao erro, os juristas italianos entendem que
800 Art. 1.338. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del
contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentio per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.
801 É a posição, na doutrina italiana, de Guido Alpa: “anche in questo caso, comunque, il danno è risarcito
nei limiti dell’interesse negativo.” (ALPA, Guido. Manuale di Diritto Privato. 4. ed. Padova: CEDAM, 2005, p. 549). Em sentido contrário: PIETROBON, Vittorino. Errore, volontà e affidamento nel negozio
giuridico. 2. ed. Padova: CEDAM, 1990, p. 118, nota de rodapé 78.
802 BIANCA, Massimo C. Diritto Civile. Il Contrato. Milano: Giuffrè, 1987, vol. III, p. 178.
803 FEDELE, A. Dell’annullabilità del contratto. In: D’Amelio. M.; FINZI, E. Commentario al Codice.
Libro delle Obbligazioni. Firenze, 1948, vol. I, p. 708: “il requisito della scusabilità dell’errore conserva ancora rilevanza nel limitato campo della responsabilità per i danni subiti dall’errante.
804 SACCO, Rodolfo. Riconoscibilità e scusabilità dell’errore. Rivista diritto commerciale, 1948, vol. II,
p. 179.
805 PATTI, Guido; PATTI, Salvatore. Il Codice Civile – Commentario. Responsabilità precontrattuale e
contratti standard. Artt. 1337-1342. fondato da Piero SCHLESINGER; diretto da Francesco D. BUSNELLI. Milano; Giuffrè, 2004, p. 193: “ai sensi dell’art. 1338 c.c., il requisito della inescusabilità dell’errore deve essere considerato non più un elemento ostativo all’annullamento del contratto, bensì un limite al diritto di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione dell’obbligo di comunicare l’esistenza dell’errore.”
806 BENATTI, Francesco. La responsabilità precontrattuale. Milano: Giuffré, 1963, p. 66.
807 Art. 1.337. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede.
808 Renato Sconamiglio refuta a possibilidade da aplicação do art. 1.338 aos casos de inexistência: “si
responde di no per l’inesistenza, sia in quanto si tratta di situazione diversa da quella d’invalidità, sai perchè pare un controsenso ammettere un obbligo di darne notizia all’altra parte.” (Commentario del
a expressão conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del
contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte, possui o mesmo significado daquela
prevista no art. 1.428, na qual a relevância do erro essencial deve ser reconhecida ou ser
reconhecível pelo declaratário, conforme a diligência de uma pessoa normal.
809Dessa forma, resta-nos estudar em quais casos de invalidade do contrato por
erro, diante da identidade de requisitos entre o art. 1.338 e o art. 1.428 do Código Civil
italiano, restaria configurada a responsabilidade pré-contratual do declaratário por não
ter comunicado o declarante de que sua vontade derivava de erro sobre elementos
essenciais do negócio jurídico.
Essa possibilidade ainda é muito discutida entre os civilistas e não há uma
posição firmada sobre a matéria. Há duas posições na doutrina. Autores como Carlo
Rossello restringem a aplicação da norma, dizendo que não se deve deduzir que em
todas as hipóteses de anulação do contrato, a parte que caiu em erro poderia se
beneficiar de uma cumulação de pretensões de anulação do contrato e de ressarcimento
pré-contratual a cargo do outro contratante.
810Para o autor, tal medida colocaria todos os riscos do erro na declaração
exclusivamente no destinatário dela. A cumulação entre a anulação do contrato e a
pretensão indenizatária deveria ocorrer apenas nos casos de anulação por violência ou
dolo, abrangido neste o dolo omissivo, quando o erro foi efetivamente reconhecido e
omitido intencionalmente pelo destinatário da declaração.
811Massimo Bianca
812, Guido e Salvatore Patti
813defendem a aplicação da norma e
o pagamento de indenização não apenas aos casos de dolo omissivo ou violência. Para
Codice Civile. Dei Contratti in Generale. Disposizioni Preliminari – Dei Requisiti del Contratto. A cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Roma e Bologna: Soc. Ed. Del Foro Italiano e Nicola Zanichelli Editore, 1970, p. 222).
809 ROSSELLO, Carlo. Il Codice Civile – Commentario. L’errore nel contratto. Artt. 1427-1433. fondato
da Piero SCHLESINGER; diretto da Francesco D. Busenelli. Milano; Giuffrè, 2004, p. 48.
810 ROSSELLO, Carlo. Il Codice Civile – Commentario. L’errore nel contratto. Artt. 1427-1433. fondato
da Piero SCHLESINGER; diretto da Francesco D. Busnelli. Milano; Giuffrè, 2004, p. 48.
811 ROSSELLO, Carlo. Il Codice Civile – Commentario. L’errore nel contratto. Artt. 1427-1433. fondato
da Piero SCHLESINGER; diretto da Francesco D. Busnelli. Milano; Giuffrè, 2004, p. 48.
812 BIANCA, Massimo C. Diritto Civile. Il Contrato. Milano: Giuffrè, 1987, vol. III, p. 173:
“L’applicazione di tale precetto nelle trattative, e la conseguente responsabilità per colpa del contraente che pur senza un intento doloso recede ingiustificadamente dalle trattative, trova conferma proprio nel consolidato orientamento della giurisprudenza, la quale, pur richiamando il principio della buona fede, procede concretamente ad una valutazione del comportamento del contraente in termini di colpa. Al riguardo può prendersi atto della vigenza di una norma di diritto effettivo che concorre a determinare l’ambito della tutela della libertà negoziale.”
813 PATTI, Guido; PATTI, Salvatore. Il Codice Civile – Commentario. Responsabilità precontrattuale e
contratti standard. Artt. 1337-1342. fondato da Piero Schlesinger; diretto da Francesco D. Busnelli. Milano; Giuffrè, 2004, p. 200. Os autores sustentam que nos casos de dano sofrido por apenas uma das partes, “la controparte sara responsabile in base alla norma sopra richiamata solo se essa avesse dovuto
os autores, deveria haver o pagamento de indenização também nos casos de ciência
efetiva, concreta, a respeito do conhecimento do erro pelo declaratário.
814Esses entendimentos poderiam ser válidos para nosso direito positivo?
Primeiramente, deve-se dizer que não há em nosso ordenamento dispositivo
similar ao art. 1.338 do Código Civil italiano.
No direito português, em que também não há norma expressa sobre a matéria,
Menezes Cordeiro aborda a questão e sustenta que o art. 1.338 do Código civil italiano
não pode ser transposto ao direito daquele país, por falta de base legal para sua
aplicação.
815No Código Civil peruano, que contém disposição expressa sobre o tema, no já
mencionado art. 207
816, os juristas relembram que a interpretação desse artigo
impossibilita a pretensão de reparação, tanto do declaratário contra o declarante, como a
hipótese inversa, do declarante em face do declaratário.
817Em relação ao direito brasileiro, entendemos que o cabimento do pleito
indenizatório poderia ocorrer não só nos casos em que o declaratário intencionamente
mantém o declarante em erro, mas, também, quando, tendo o conhecimento efetivo do
erro escusável do declarante, não toma nenhuma providência para cientificá-lo da
equivocada interpretação da realidade, mantendo-o em erro ao permitir o decorrer do
trato obrigacional de forma defeituosa, violando o princípio da boa-fé objetiva.
conoscere, usando la diligenza media, l’errore dell’altro contraente, sempre che l’errore di quest’ultimo sia scusabile (come avviene nel caso in cui il quadro ritenuto erroneamente d’autore è venduto da un antiquário ad un soggetto totalmente inesperto in matéria). Il diritto al risarcimento del danno a favore di colui che richiede l’annullamento del contratto invece dovrà essere escluso se egli avesse dovuto conoscere il suo errore, ovvero nel caso in cui l’errore non fosse stato conoscibile dalla controparte. Non sembra potersi escludere, peraltro, che la parte la quale ha agito per ottenere l’annullamento del contratto possa essere dichiarata obbligata a risarcire i danni subiti dall’altro contraente nel caso in cui l’errore di quest’ultimo sia scusabile, ma conoscibile da parte di colui che ha agito per l’annullamento.”
814 Cf. SCONAMIGLIO, Rentato. Commentario del Codice Civile. Dei Contratti in Generale.
Disposizioni Preliminari – Dei Requisiti del Contratto. A cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Roma e Bologna: Soc. Ed. Del Foro Italiano e Nicola Zanichelli Editore, 1970, p. 220.
815 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel Da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2005, vol. I, t. I, p 519: “Todavia, o art. 1338.º do Código italiano – que não tem correspondente no português – limita o ressarcimento, no caso do conhecimento não comunicado das causas de invalidade, ao dano da confiança. Além disso, é patente a preocupação em, com vários expedientes, alargar quanto possível o âmbito indemnizatório. Assim entendida, a experiência italiana permite duas lições: não pode ser transposta, ad nutum, para a nossa Terra, já que os dados são diversos; melhor será evitar os condicionamentos conceituais que tantas dificuldades levantam, depois, na sua superação.”
816 Art. 207. La anulación de lacto por error no da lugar a indemnización entre las partes.
817 LUCA DE TENA, Juan Guillermo Lohmann. El Negocio Jurídico. Lima: Libreria Studium editores,
1986, p. 359: “No ha de ser ésta, empero, la única interpretación válida; también ha de verse de otro lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la declaración daños y perjuicios por no haberle hecho notar el vicio que era reconocible.”
Como criadora de deveres anexos ao contrato, o princípio da boa-fé vincula os
contratantes antes, durante e depois do término do vínculo obrigacional. Nesse contexto,
surge “a importância do dever de informar o comparte de todas as nuanças do contrato
que possam interferir na manifestação de vontade.”
818É importante que se diga que, diversamente do dever de conhecer, que é um
dado objetivo, normativo, o conhecimento efetivo do declaratário é um dado subjetivo e
de difícil captação. Conforme Menezes Cordeiro,
o conhecimento por parte do declaratário é um dado subjetivo: Ou conhece ou não conhece.819 Já o dever de conhecer a essencialidade é objetivo,
apresentando natureza normativa. Assevera que ambos “resolver-se-ão em questão de prova: o declaratário ou sabe ou devia saber.”820
A indenização ocorrerá apenas quando restar devidamente provada a ciência
concreta do declaratário a respeito do erro escusável do declarante, com a manutenção
das tratativas sem que ocorra qualquer alerta ou aviso de sua parte a respeito da
equivocada representação da vítima sobre os fatos ou a situação normativa que rege o
negócio jurídico, surgindo o dever de indenizar, ainda que essa omissão não tenha
ocorrido de forma intencional.
818 NERILO, Lucíola F.L. A responsabilidade civil pelo descumprimento da cláusula geral de boa-fé nos
contratos. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Doutrinas Essenciais.
Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, 2010, vol. II, p. 491.
819 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel Da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2005, vol. I, t. I, p 817. O autor fornece o seguinte exemplo do conhecimento efetivo: “em regra, o conhecimento derivará duma comunicação expressa, nesse sentido: todavia, ele poderá advir do conjunto das circunstâncias que rodeiam o negócio.”
820 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel Da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. 3. ed.