O artigo 183 da Constituição Federal trata do instituto da usucapião, uma vez que determina que aqueles que observarem determinados requisitos terão “domínio” da área. O domínio, nessas condições, só pode ser adquirido por usucapião. No entanto, o § 1º do artigo 183 menciona que “o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.” (g. n.) Desta forma, o legislador constituinte sinaliza sobre a possibilidade de serem concedidos imóveis públicos para fins de moradia.
O instituto da concessão de uso especial para fins de moradia estava previsto nos artigos 15 a 20 do projeto de lei que veio a se tornar o Estatuto da Cidade. Ocorre que tais dispositivos foram vetados por razões de interesse público. No veto, foram apontadas as seguintes objeções175:
a) a previsão do direito de concessão em “edificação pública”, que “poderia gerar demandas injustificadas do direito em questão por parte de ocupantes de habitações individuais de até duzentos e cinqüenta metros quadrados de área edificada em imóvel público”;
175 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Concessão de uso especial para fins de moradia In DALLARI, Adilson
Abreu e FERRAZ, Sérgio. Estatuto da cidade: comentários à lei federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 153.
b) ausência de norma que ressalvasse o direito à concessão de imóveis públicos afetados ao uso comum do povo e áreas urbanas de interesse de defesa nacional, preservação ambiental ou destinadas a obras públicas;
c) a não-fixação de uma data-limite para a aquisição do direito à concessão especial de uso especial;
d) a inexistência de dispositivo que fixe prazo para que a Administração Pública processe os pedidos de concessão, sem o quê haverá “o risco de congestionar o Poder Judiciário com demandas que, num prazo razoável, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instância administrativa”.
Embora a previsão da concessão especial para fins de moradia tenha sido vetada no âmbito do Estatuto da Cidade, a Medida Provisória 2.220 de quatro de setembro de 2001, a incluiu no ordenamento jurídico, obviamente com algumas alterações em relação á previsão contida na Lei 10.257/01. Desta forma, ficou estabelecida a concessão especial para fins de moradia nos seguintes termos:
“Art. 1º. Aquele que, até 30 de junho de 2001, possui como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.
Podemos verificar a similitude do instrumento com a usucapião constitucional, uma vez que ambos apresentam como requisito o lapso temporal de cinco anos de posse ininterrupta e sem oposição, a finalidade para fins de moradia, e a área restrita a duzentos e cinqüenta metros quadrados. Os principais diferenciais da concessão em relação à usucapião é que deve se tratar de ocupação em imóvel público, além da ocupação dever ter, no mínimo, cinco anos, na data de 30 de junho de 2001.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, discorrendo sobre o tema, observa que:
“como é vedado o usucapião de imóveis públicos, em relação a estes é cabível a transferência do domínio ou a concessão de uso, não como direito do possuidor do imóvel, mas a critério do Poder Público.”
Para Betânia de Moraes Alfonsin176, “o dispositivo é um avanço já que o Poder Público sempre teve a faculdade de fazer a concessão e não a obrigação.”
De fato, o texto de lei é claro ao prever que se preenchidos os requisitos, tem o requerente direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse. Não se trata mais de uma faculdade do Poder Público, mas uma obrigação, desde que cumpridas as exigências legais.
176 ALFONSIN, Betânia in OSORIO, Letícia. Estatuto da Cidade e Reforma Urbana: Novas Perspectivas para as
O artigo 2º da Medida Provisória 2.220 de 4 de setembro de 2001, a exemplo ao que foi estatuído pela Lei 10.257/01 em relação à usucapião, estabeleceu a concessão de uso especial para fins de moradia na forma coletiva. Assim, a concessão será dada à coletividade habitante de uma determinada área, e a cada possuidor será atribuída fração ideal igual do terreno, independentemente da dimensão que cada um ocupe, salvo se houver acordo escrito entre os possuidores. Vejamos:
“Art. 2º. Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 2º. Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações diferenciadas.”
Podemos notar que são exatamente os mesmos requisitos apresentados pelo Estatuto da Cidade para a usucapião coletiva que a Medida Provisória em comento prevê no caso da concessão. O que diferencia, além do
imóvel ser público, é o fato de que a concessão pode ser conferida também pelo Poder Executivo Municipal, além de ser declarada pelo Poder Judiciário.
Observa-se que, pelo artigo 3º, a concessão também poderá ser dada em relação a imóveis públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios que estejam situados em área urbana. O artigo 4º garante que, no caso da ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito em outro local.
O artigo 6º da Medida Provisória estabeleceu o prazo máximo de 12 meses, a partir do protocolo, para a Administração Pública decidir sobre o pedido de concessão. Em caso de recusa ou omissão, a concessão pode ser requerida por via judicial.
Entendemos que o ocupante não precisa, necessariamente, fazer o pedido à Administração Pública para, em caso de indeferimento ou omissão, recorrer ao Poder Judiciário. O acesso à justiça e a inafastabilidade do Poder Judiciário são princípios constitucionais do ordenamento jurídico pátrio e devem ser aplicados no presente caso.
Assim como a usucapião constitucional, também prevista no Estatuto da Cidade, a concessão especial surge para garantir o direito fundamental à moradia, especialmente da população de baixa renda, que por viver em área irregular ou clandestina está sempre em situação de constante medo de sofrer despejos forçados.