Innledende bemerkninger angående hvitvaskingsloven

O direito à tutela adequada e efetiva, como parte do direito fundamental de acesso à Justiça, não pode encontrar barreiras insuperáveis, ainda que os novos direitos surpreendam com a aparente ausência de instrumentos de tutela e que o resultado de dar vida ao direito possa significar uma contradição com outros direitos e valores tutelados.

Em casos de maior complexidade, por vezes, o juiz não tem sequer na lei uma opção elementar para a solução efetiva, por força de determinados interregnos ou vazios regulatórios, como alerta José Medina49_{, como nos chamados “casos difíceis”, citando os}

48 _{A exigência de instância administrativa prévia é admitida como exceção na instância desportiva, conforme}

previsto na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em seu art. 217, § 1º.

49 _{Sobre a dinâmica atual das relações jurídicas substanciais e a impossibilidade de regulação tempestiva, a exigir}

do juiz uma criatividade superior, segue oportuna citação de José Miguel Garcia Medina, retirada de texto de Zigmunt Bauman: "no momento, nós estamos em um interregno. Um interregno que significa, simplesmente,

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“hard cases” da doutrina de Ronald Dworkin50_{. Mesmo nesses, tem o juiz o dever de}

encontrar a solução no sistema jurídico, obtida das orientações constitucionais e do diálogo com outras ciências ou ainda com outras fontes legislativas.51

A maior dificuldade, para José Medina, ocorre quando se trata de “casos trágicos”, citando a expressão de Manuel Atienza, referindo-se àqueles em que não haveria solução possível que não sacrificasse algum valor tido como fundamental, jurídica ou moralmente, a demandar a resolução, “quase que exclusivamente com a ponderação de valores, e não apenas ponderação de princípios conflitantes”.52

Por mais difícil que seja a realização, no plano concreto do direito substancial, esse é o compromisso de uma tutela efetiva, e do acesso à Justiça, não afastando, porém, o necessário apoio do órgão jurisdicional, pois, para Teixeira de Sousa (SOUSA, 1997, 65), “o tribunal tem o dever de auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento de ónus ou deveres processuais (cfr. Art. 266°, n.° 4)”.

Em Portugal todos têm o direito de acesso aos tribunais “para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos” e a uma “decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo” (art. 20.º, 1 e 4, da CRP). Dentre as funções dos tribunais, enquanto “órgãos de soberania com competência para administrar a justiça” está o dever de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” (art. 202.º, 1 e 2, da CRP).

O direito ao processo equitativo, presente no art. 20.º/4 da CRP e em dispositivos da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 6.º), do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civil e Políticos (art. 14.º) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 10.º), conforme Gomes Canotilho, tem origem remota no art. 39 da Magna Carta, ao referir ao

que a antiga maneira de agir não funciona mais, e novos modos de agir ainda não foram inventados. Esse é o interregno" (MEDINA, 2016, 82 e 89).

50 _{Ronald Dworkin faz crítica aos positivistas pelo fato de que, em casos difíceis, “em que as leis e as regras do}

direito costumeiro (common law) são quase sempre vagas”, o juiz continua tendo o dever “de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”. E em casos em “que colocam problemas tão novos que não podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos ou reinterpretarmos as regras existentes”, criam uma norma como se legisladores fossem, defendendo que a decisão deva ser gerada por princípios e não por políticas. (DWORKIN, 2002, 127-132).

51 _{Cláudia Lima Marques propõe a aplicação no Direito brasileiro da teoria sobre o “diálogo das fontes”, com o uso}

de diversas fontes normativas para proteção de um determinado bem jurídico, com base na doutrina de Erik Jaime, mesmo em situações de aparente conflito de normas. Para a Marques, substitui-se com êxito a aplicação dos tradicionais métodos de resolução de conflitos aparentes de lei, hierárquico, cronológico e especialidade, pela coordenação de fontes com campo de aplicação convergentes. (MARQUES, 2014), p. 129-145

52 _{José Medina faz referência às lições de Manuel Atienza, na obra As razões do Direito, p. 335 (ATINZA apud}

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direito a “um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país”, um clássico direito de defesa.53

Posto apenas como garantia institucional, o acesso à via judiciária é um direito

fundamental formal, a depender da interconexão com direitos fundamentais materiais, que

“fornecem as medidas materiais de protecção por esses mesmos tribunais”, cuja eficácia da proteção exige que “não fique aniquilada em virtude da inexistência de uma determinação legal da via judicial adequada”. Sustenta Canotilho que “no direito de acesso aos tribunais inclui-se o direito de obter uma decisão fundada no direito”, favorável ou não, simples ou complexa, sob a lógica do direito aplicável, como definido na “Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (art. 7.º): a promoção do acesso à justiça inclui o direito à ‘emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas’” (CANOTILHO, 2003, 495-498).

Assim sendo, conclui-se que a ordem jurídica portuguesa absorve a técnica de julgamento proposta por Dworkin para a solução dos “casos difíceis”, criando um ambiente em que o juiz Hércules54 _{terá os instrumentos adicionais no Texto Constitucional, nas normas}

internacionais incorporadas ou recepcionadas (art. 8.º da CRP) e nos precedentes judiciais para identificar o conteúdo e o alcance do direito aplicável aos casos mais complexos.

Os desafios tornam-se maiores na realidade brasileira, em que a previsão literal do acesso à Justiça, no art. 5º, XXXV, da CRFB, restringe a prestação jurisdicional aos casos de “lesão ou ameaça a direito”, a evidência menos amplo do que a previsão dos artigos 20.º, 1, e 268.º, 4, ambos da CRP, que preveem a tutela “dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Em alguns casos, todos os instrumentos de tutela jurisdicional serão insuficientes, caso não se enfrente os impasses gerados pelas dificuldades de eficácia dos direitos de pessoas indeterminadas, os chamados interesses coletivos e difusos, e dos conflitos coletivos de trabalho, com restritas hipóteses de submissão à ação judiciária.

53 _{Gomes Canotilho destaque que as origens do dues process of law conduzem aos esquemas garantíticos previstos}

no art. 39 da Magna Carta: "Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país". (CANOTILHO, 2003, 495)

54 _{A expressão juiz Hércules é utilizada a partir da figura criada por Dworkin, extraída da obra de Alex Pires como}

simbolismo de um julgador que utiliza como fundamento de suas decisões os recursos interpretativos disponíveis na ordem jurídica, criando teorias a partir de leis e precedentes, “resguardando não só os direitos individuais, mas principalmente a equidade contida no tratamento igual de casos assemelhados nas decisões” (PIRES, 2016, 483).

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É possível que o acesso à Justiça para a efetivação de direitos fundamentais coletivos, como à efetiva negociação coletiva, o acesso ao local de trabalho para a prática sindical e a própria superação de barreiras para a solução de conflitos coletivos de trabalho, diante da recalcitrância ou má-fé de alguma das partes, na ordem juslaboral brasileira seja algum desses “casos difíceis”, pela ausência de elementos legais objetivos a garanti-los.55

Com essa análise preliminar, vê-se que, assim como o ordenamento jurídico português, a ordem jurídica brasileira, seguindo a doutrina contemporânea, ao reconhecer o acesso à Justiça como um direito fundamental a uma tutela adequada e efetiva, compromete- se com a criação e aplicação de instrumentos processuais destinados à tutela de direitos materiais e à obtenção dos resultados prometidos pelo direito substancial.