O conflito, repise-se, é problema de cunho comunicacional inerente a toda e qualquer realidade, inclusive à realidade jurídica (cerco inapelável da linguagem).
Ora, se no direito, conforme já exposto linhas atrás, visto sob um ângulo dinâmico, há um ciclo ininterrupto de positivação, onde um sujeito interpreta o enunciado que lhe outorga competência (obviamente que em conjunto com outros enunciados existentes no sistema) para positivar, em linguagem escrita, outro enunciado prescritivo fruto de tal interpretação, haverá conflito sempre que este processo comunicacional propiciar a produção, por dois ou mais enunciadores (que se posicionam no ciclo de positivação como se competentes fossem, ainda que a competência de um deles exclua a dos demais), de dois ou mais enunciados prescritivos incompatíveis.
Note-se que a situação acima descrita (conflito de competência) pode ser cindida em três momentos distintos: (i) o primeiro vincula-se à vagueza (e/ou ambiguidade) que o(s) enunciado(s) que outorgam competência (suporte físico), a um, e somente um, agente, possui(em) e pode(m) motivar a interpretação
conflituosa; (ii) o segundo diz respeito exatamente à interpretação (processo de enunciação) conflituosa atinente ao destinatário imediato da norma de competência (visão competencial do direito); e, (iii) o terceiro, relaciona-se à positivação (produto) desta interpretação, qual seja, normas jurídicas inseridas no sistema incompatíveis (antinomia).
Uma coisa, portanto, é o suporte físico (texto constitucional) motivador da interpretação conflitante e, por conseguinte, da antinomia gerada.
Outra coisa é a antinomia entre normas (produto daquela interpretação conflituosa), que na lição de Maria Helena Diniz152, valendo-se de ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr., é assim definida:
a antinomia jurídica é “a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”.
Não há dúvida que a positivação decorrente desta interpretação conflituosa, por dois ou mais agentes que acreditam ser os destinatários da norma que lhes outorga competência, implica em antinomia (conflito normativo oriundo de um processo comunicacional com ruídos), já que em razão disso, ter- se-á dois ou mais enunciados prescritivos antagônicos inseridos no sistema153.
Para esse tipo de conflito (entre enunciados prescritivos), a doutrina já definiu alguns critérios de solução. Nesse sentido, Lourival Vilanova154 ensina:
o que a experiência manifesta é a existência de contradições entre as
proposições normativas. Contradições entre normas de um mesmo nível,
entre leis constitucionais, entre leis ordinárias, entre regulamentos e entre
152 DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 4ª Ed., São Paulo : Saraiva, 2001, p. 19.
153 “Diz-se que no discurso legislativo há uma ‘antinomia’ quando a uma mesma hipótese são
ligadas duas (ou mais) consequências jurídicas incompatíveis entre si.” (GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas [tradução Edson Bini]. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 227).
154 VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 156.
outros atos normativos. Contradições só elimináveis pelo princípio extralógico da norma de nível mais elevado sobre a norma de nível inferior, ou pelo critério, também extralógico, da sucessão temporal (norma de mesmo nível revoga norma anteriormente ditada); da norma geral que admite a contraposição contraditória de uma norma especial, estatuindo para todos os casos compreendidos num conjunto, menos para alguns que se excetuam, mas que pertencem ao conjunto.
Outra coisa, ainda, é o conflito interpretativo (intercalar ao suporte físico, vago ou ambíguo, e à antinomia) que, uma vez concretizado, gera as normas incompatíveis no sistema (processo lá, produto cá).
Em brilhante explanação, demonstrando a existência de conflito entre normas (antinomia) e conflito fruto do procedimento decisório correspondente, Tercio Sampaio Ferraz Jr.155 assevera:
Em situações sociais pouco complexas, a estrutura é simples, mas o aumento de complexidade traz para o conflito jurídico uma segunda característica: a possibilidade de conflito sobre a própria estrutura, o que significa a possibilidade de escalada conflitual - não só pagar ou não pagar conforme à lei, mas questionar se pagar está ou não conforme à lei, se a lei está ou não conforme aos procedimentos legislativos, se os procedimentos legislativos são ou não constitucionais, se a Constituição é ou não legítima. Nesse quadro, o conflito jurídico exige institucionalização fortalecida ou dupla institucionalização. Ele não é apenas conflito institucionalizado - conforme as normas -, mas também o procedimento decisório correspondente envolve um conflito também institucionalizado: conflito sobre o procedimento de decisão do conflito.
Essa distinção entre (i) suporte físico (uma ou mais normas de competência) cuja vagueza e/ou ambiguidade fomentam o conflito; (ii) interpretação conflituosa daquele suporte físico que motiva a enunciação da mensagem jurídica incompatível com outra (visão competencial do direito); e (iii) a antinomia fruto desta interpretação destoante (normas incompatíveis inseridas no sistema) é de extrema relevância ao presente estudo. Vejamos:
Como asseverado linhas acima, o conflito de competência gera antinomia, já que serão positivados dois ou mais enunciados que se opõem. Todavia, essa é uma antinomia diferente das demais, pois não é a positivação destes enunciados
155 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão,
em conflito que motiva a invalidade de um deles, para que o outro subsista no sistema e possa ser aplicado.
A invalidação daquele enunciado deveria ocorrer independentemente da existência de outro que a ele se choca. Por isso, no conflito de competência não haverá uma antinomia em sentido estrito, onde se pressupõe a existência de normas válidas no sistema em confronto, ou seja, se apenas uma delas existisse, não haveria questionamento a respeito da sua validade.
Tanto é verdade que os clássicos critérios de solução de antinomia consagrados na doutrina não trazem resultado quando do conflito de competência, ou seja, é irrelevante falar em sucessão temporal (não haverá prevalência do enunciado posterior em detrimento ao anterior, se restar entendido que o agente competente é o que positivou a mensagem jurídica mais antiga); ou em hierarquia (não há hierarquia entre normas quando apenas um dos enunciadores é competente, ou seja, a invalidação decorre da incompetência de um deles, não de maior grau hierárquico de um perante outro); ou, ainda, em regra especial em detrimento de regra geral (ambas figuram no mesmo patamar de especificidade).
O critério da hierarquia até que se aproxima da solução do conflito de competência, e traz a falsa conclusão de que se estaria diante de uma antinomia em sentido estrito. Isso porque, ao resolver uma antinomia por esse critério, qual seja, lei superior derrogando lei inferior, ter-se-á a invalidação desta (inferior)156.
Ocorre que tal invalidação, como já dito alhures, independe da existência de antinomia, ou seja, se não houvesse o conflito normativo (enunciados positivados por agentes diversos), ainda assim a mensagem jurídica positivada
156 “...pode-se resolver uma antinomia eliminando uma das normas em conflito: segundo os casos,
a cronologicamente sucessiva (lex posterior derogat legi priori), ou a hierarquicamente inferior (lex superior derogat legi inferiori). Num caso, se ‘elimina’ uma norma do ordenamento considerando-a ab-rogada; no outro caso, se a ‘elimina’ considerando-a inválida.” (GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas [tradução Edson Bini]. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 234).
por agente incompetente deveria ser invalidada e, portanto, irrelevante o critério de solução de antinomia em questão.
Até porque, insista-se, não há hierarquia nesse estágio do ciclo de positivação157, pois no conflito de competência em cotejo houve a outorga de poder (limitado) a apenas um sujeito, ou seja, não prevalecerá o enunciado de maior grau hierárquico, mas sim o enunciado proferido por aquele que tiver confirmada sua competência, em detrimento aos demais.
Logo, o conflito produzido (antinomia) é etapa seguinte ao vício que o gera, qual seja, positivação de enunciado por agente incompetente. Este pode existir independente daquele, mas a recíproca não é verdadeira, isto é, o conflito normativo (produto de um processo comunicacional com ruído) pressupõe a inserção de enunciado prescritivo no sistema por agente incompetente, mas tal enunciação, por si só, não gera antinomia (conflito normativo).
É por essa razão que não podemos falar, aqui, de antinomia em sentido estrito, onde é a incompatibilidade entre os enunciados que motiva a invalidação ou não aplicação de um em detrimento ao outro. No conflito de competência a invalidação do enunciado advém da incompetência do seu enunciador e, por isso, não é consequência da antinomia gerada (que, inclusive, pode sequer existir).
Sendo assim, em que pese a consequência gerada pelo conflito de competência (isto é, enunciados inseridos no sistema em oposição - antinomia em sentido lato), o problema deve ser resolvido em momento anterior, qual seja, enunciação (análise do veículo introdutor158 que a ela se reporta), no intuito de verificar qual destas mensagens jurídicas foi positivada por agente competente, e
157 “...não há, em princípio, supremacia da União sobre os Estados-membros e Municípios, em
face dos rígidos critérios constitucionais de repartição de competências. As pessoas político- constitucionais são todas isônomas, porque são todas entidades, criaturas da Constituição. As relações entre as pessoas constitucionais são relações de coordenação e não de subordinação; de justaposição e não de superposição”. (BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo : RT - EDUC, 1997, p. 12).
quais não foram (chancelando a validade daquela e declarando a invalidade destas).