O expectro de atuação das Instituições governamentais que protegem o patrimônio tornou-se muito mais largo após a Constituição da República. Todavia, passados 25 anos desde então, não parece ter a autarquia federal, ainda, aprimorado sua atuação para a defesa dos mais diversos bens ora sob sua égide. Segundo dados colhidos no site do IPHAN75, até 2009 houve o tombamento de 1047 bens, sendo que não chega a uma centena deles os bens móveis tombados. Ainda, amplíssima maioria se refere a conjuntos arquitetônicos e Igrejas. Lado outro, constam até a presente data apenas 25 bens imateriais registrados em todo o Brasil, ou seja, em torno de 2,5 % daqueles tombados.
75Disponível em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaSecao.do?id=13928&retorno=pagina
Visível, portanto, que a ausência de uma política voltada aos bens materiais móveis e aos bens tangíveis mitiga a proteção ao patrimônio cultural. Noutra ponta, a complexidade burocrática do tombamento e sua rigidez absoluta parecem indicá-lo a ser um instrumento utilizável como exceção quando, na verdade, o mesmo passou a ser a regra, não havendo regulamentação legal, por exemplo, para o inventário ou outros meios de preservação para os quais a Constituição da República foi absolutamente receptiva. Assim, restou ao alvedrio questionável – eis que limitador de outros direitos do cidadão - da própria autarquia, através do uso de seu poder de polícia, estabelecer os parâmetros de utilização para tais instrumentos até que o legislador cumpra o seu papel.
À guiza de exemplo da lacuna na atuação em âmbito federal, veja-se o ocorrido com a pintura em óleo sobre tela intitulada “Abaporu”, de Tarsila do Amaral. O nome, um conjunção das palavras tupi aba (homem), pora (gente) e u (comer), transformou-se em referência do movimento antropofágico modernista, onde se pretendia absorver a cultura européia, digeri-la e transformá-la, criando manifestações bem brasileiras. Datado de 1928, mostra considerável desproporção entre os membros e a cabeça do homem, em franca referência á valorização do trabalho braçal na época, em detrimento do intelectual. Apesar de toda sua importância, em 1995 foi comprada pelo colecionador argentino Eduardo Constantini e hoje se encontra exposta no Museu de Arte Latino-Americana de Buenos Aires. Ironicamente, o MALBA “emprestou” a obra ao governo brasileiro em 2011, quando foi exposta no Palácio do Planalto durante a mostra “Mulheres Artistas e brasileiras”. Se, por certo, a visão do objeto de proteção ainda é restrita, sequer o instrumental sancionatório de eventuais máculas ou ameças de máculas ao patrimônio cultural, mesmo para bens tombados, afigura-se suficiente.
Como dito alhures, o Decreto-Lei 25/37 trata, única e exclusivamente, do processo de tombamento, sendo certo que as sanções administrativas e obrigações estabelecidas em seu bojo referem-se tão somente aos bens expressamente definidos pelo órgão governamental como de valor cultural, após procedimento administrativo instaurado para esse fim específico e somente para bens tangíveis.
Noutra ponta, igualmente ausentes estão os instrumentos próprios ao exercício de vigilância e fiscalização, especialmente quando se tem em conta a notória imprecisão do próprio Decreto-lei 25/37, no que se refere à definição das sanções administrativas, em caso de atividades lesivas ao patrimônio cultural. São
requisitos para seu cálculo o valor do dano ou do objeto a ser retirado, de extrema subjetividade, a demandar, por certo e em inúmeras vezes, avaliações via perito ou mesmo propositura de ação judiciais (RODRIGUES; WALCACER. 2009).
Ora, a Lei dos Crimes Ambientais (n° 9.605/98) veio a suprir dita lacuna, na medida em que trouxe, em extenso rol de medidas acautelatórias (art. 72), os elementos necessários e compatíveis ao exercício de salvaguarda ao patrimônio cultural, e, em especial, aos bens móveis que o compõem.
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observando o disposto no art. 6°:
I – advertência; II – multa simples; III – multa diária;
IV – apreensão dos [...] instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
[...]
VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade;
VIII – demolição de obra;
IX – suspensão parcial ou total de atividades; [...]
XI – restritiva de direitos. [...]
Noutra ponta, a referida lei ratificou, por diversas vezes, a inserção do patrimônio cultural como elemento a ser protegido pelo direito ambiental e, via de consequência, o IPHAN como órgão do SISNAMA. Ainda, e de maneira clara, presentes se fazem os parâmetros para a aplicação das sanções pecuniárias previstas em seu bojo (arts. 74 e 75).
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observando o disposto no art. 6°:
I – advertência; II – multa simples; III – multa diária;
IV – apreensão dos ...instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
[...]
VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade;
VIII – demolição de obra;
IX – suspensão parcial ou total de atividades; [...]
XI – restritiva de direitos. [...]
Art. 74. A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.
Art. 75. O valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 (cinquenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000, 00 (cinquenta milhões de reais).
Ao comentar a “Lei de Crimes Ambientais”, Flávio Dino de Castro e Costa et al (2001, p. 373-374) adverte que:
A Lei n° 9.605/98 propõe-se não somente a melhor sistematizar tipos penais antes dispersos em variados diplomas legais e dar um tratamento mais rigoroso aos responsáveis pelas condutas criminosas que agridem o meio ambiente. Importante lacuna foi preenchida no que se refere aos ilícitos administrativos e à previsão de sanções a serem impostas pela Administração nestas hipótese. Estas sanções são extremamente importantes para a preservação ambiental, na medida em que sem elas retira-se a eficácia do exercício do poder de polícia – fundamental para a prevenção e a imediata repressão aos infratores (grifou-se).
O mesmo se diga do Decreto n° 6.514/2008, que se propôs a regulamentar a aplicação das sanções administrativas previstas na Lei dos Crimes Ambientais, dedicando seção própria às infrações contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural. Cumpre destacar, neste ponto, a redação conferida a seus artigos 72, 73 e 74, in verbis:
Art. 72. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I – bem especialmente protegido em lei, ato administrativo ou decisão judicial;
II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000 (quinhentos mil reais). Art. 73. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 200.000 (duzentos mil reais) Art. 74: Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerao em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 100.000 (cem mil reais).
Assim, e mais uma vez em interpretação sistemática, pode-se afirmar que o IPHAN integra o SISNAMA. Ora, se a autarquia foi criada para aquela proteção, não haveria outro legitimado para aplicação das sanções da Lei 9605/98, regulamentada pelo Decreto n° 6.514/2008. É justamente o IPHAN a “autoridade competente”
indicada pela legislação.
Como é de se notar, a possibilidade de aplicação das referidas sanções disponibiliza ao IPHAN instrumental certamente mais qualificado e diversificado que aquele consagrado pelo vetusto Decreto 25/37. Não mais se afigura necessária a vinculação do bem cultural a ser tutelado ao regime de tombamento e nem se limitam as sanções ao embargo e multa. É dizer que o reconhecimento da disciplina normativa posta pela Lei dos Crimes Ambientais, como elemento afeto à proteção do patrimônio cultural, permite ao órgão federal realizar seu desiredato constitucional em toda a sua extensão.
Fala-se, portanto, em alargamento do espectro de atuação do IPHAN. A endossar tais proposições, o ensinamento da melhor doutrina que demonstra a amplitude da tarefa da autarquia:
A Lei 9.605/98 não exige uma forma especial de proteção. A adjetivação utilizada – “especialmente” - é no sentido de que o bem tem proteção em razão de seu valor da patrimônio cultural, que o diferencia de outro bem, normalmente protegido como bem privado. Não é mais somente a coisa tombada a ser protegida (art. 165 do CP), mas quaisquer formas de “acautelamento e preservação” são admissíveis, como os atos administrativos instituidores de “iventários, registros, tombamento e desapropriação” (art. 216, § 1°, da CF), além das decisões tomadas por lei ou por sentença judicial (MACHADO, 2009, p. 992).
Desta forma, reconhecer o IPHAN como integrante do SISNAMA e possibilitar àquela autarquia o manejo da legislação em referência significa, em última instância, provê-la dos meios necessários ao pleno exercício de seu poder de polícia, nos moldes preconizados pelo art. 216, § 1°, o que contribuiria sobremaneira para a correta fiscalização dos bens culturais de nosso país. Trata-se, portanto, de importante mecanismo protetivo, em contraponto à lamentável conjuntura atual, na qual se constata a irrefreada dilapidação do acervo cultural brasileiro.
Presente, portanto, mais uma forma de intervenção estatal obrigatória do Executivo subutilizada.
5 PODER JUDICIÁRIO – A SINDICABILIDADE APROFUNDADA DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS
Conforme dito alhures, a intervenção estatal obrigatória demanda opções do gestor público. No caso específico dos licenciamentos ambientais, o cotejar de ônus e bônus acabam por permitir, por inúmeras vezes, a flexibilização da proteção ao meio ambiente hígido, mercê da colisão entre o direito fundamental ao meio ambiente hígido e outros direitos fundamentais, inclusive aquele, genérico, da qualidade de vida, no qual se insere o desenvolvimento, a propriedade etc.
Há que se entender, então, os limites da discricionariedade e a técnica de interpretação aplicável pelo Poder Judiciário, quando se opera a colisão em questão. É dizer que o poder-dever de intervenção estatal do executivo não se encontra contido em limites claros e vinculados de legalidade; vai além, em avaliação na qual não se pode negar o intenso grau de subjetividade e discricionariedade, que poderá ser objeto da intervenção de outra função do poder, o Judiciário, em verdadeiro exercício de freios e contrapesos.
Importante, então, definir o que é a discricionariedade. No dizer de Mello (2006, p. 916):
[...] a margem de “liberdade” que remanesce ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.