Ikke-økonomiske incentivers betydning for turnover

ADEQUADA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A sociedade brasileira, é fato, mudou radicalmente nos últimos anos, isto em decorrência das próprias modificações políticas e econômicas ocorridas no país. Com as mudanças estruturais na base da nossa sociedade, torna-se fundamental também uma reavaliação da estrutura do Poder Judiciário, exatamente para que possa, tendo em vista as adversidades e as novidades apresentadas no meio social, desempenhar com êxito o papel que lhe é delegado pelo nosso Estado Democrático de Direito.191

Com o dinamismo da sociedade, é preciso que novas leis sejam criadas para a regulação de situações até antes inimagináveis. Por outro lado, sempre que não houver a possibilidade de aplicação precisa de determinada lei ao caso concreto, caberá ao magistrado atuar de forma interpretativa e criativa, e utilizar a legislação que for mais adequada ao caso concreto, interpretando-a de acordo com a realidade que lhe parecer mais adequada.

Além disso, em uma sociedade totalmente dinâmica como a nossa, seria infrutífero exigir que o legislador regulasse com precisão jurídica todas as situações e relações sociais existentes. Nesse sentido, mostra-se cada vez mais relevante e indispensável a concessão de poderes aos magistrados para que estes, de forma

191 _{No direito brasileiro, apenas recentemente se começou a cuidar do tema da discricionariedade sob}

o aspecto dos conceitos jurídicos indeterminados, pois o ponto central que tem sido, desde longa data, apreciado pelos doutrinadores e pela jurisprudência é o concernente ao mérito, o que revela, nesse particular, a profunda influência do direito italiano. A dificuldade começa com o próprio vocábulo mérito, que tem sido diverso nos âmbitos do direito processual e administrativo. No primeiro, mérito é a própria pretensão que o autor deduz em juízo, com base em normas de direito substantivo, opondo-se às questões preliminares, que têm cunho processual. No Direito Administrativo, embora se possa empregar o vocábulo nesse mesmo sentido, já que existe também um processo administrativo, na realidade, o sentido mais usual é o que concerne aos aspectos do ato administrativo relacionados basicamente com o princípio da oportunidade e conveniência, em face do interesse público a atingir.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 126.

responsável e criativa, possam fazer valer a lei, não sem levar em consideração as mudanças que vêm ocorrendo no meio social.

Sobre a atividade do magistrado da sociedade contemporânea, Cassio Scarpinella Bueno192 afirma que:

[...] o conseqüente incremento dos poderes do juiz a partir de um novo padrão de norma jurídica ou diante de uma nova forma de sua enunciação é inegável. Deixa-se de lado o mito da neutralidade do juiz, mero aplicador automático da lei, e passa-se a lidar com o juiz que se sabe necessariamente influenciado pelos valores dispersos na sociedade civil e no próprio Estado. O juiz, antes mero aplicador da lei, dada como pronta e acabada pelo legislador, passa a ser, hoje, compreendido como elo fundamental na cadeia de produção normativa. É ele, isto não tem por que ser negado, criador da norma jurídica. E, além de aplicar o direito, o juiz deve ter poderes para instrumentar (realizar), concretamente, a sua decisão, o que, de sua parte, convida a uma reconstrução de outros temas do direito processual civil [...].

Diante da nova realidade, constatamos a necessidade da “abertura interpretativa” da legislação, que não se limita apenas à temática dos direitos fundamentais e aos mandamentos da Constituição Federal. Todas as demais normas, atualmente, caracterizam-se por esta técnica e, assim, permitem aos magistrados uma atuação mais livre e adequada, caso a caso.

A utilização da técnica para interpretação da legislação já em vigor não é realizada somente para as leis inflexíveis, mas as novas normas que hoje são criadas, regra geral, já contêm mais expressões e palavras que representam conceitos vagos/indeterminados e princípios jurídicos. Como exemplos de expressões com conceitos indeterminados193 e vagos podemos citar as seguintes: hipossuficiente, função social do contrato, duração razoável do processo; interesse público etc.

192 _{BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, p. 79.} 193

“É oportuno distinguir, para que não pairem dúvidas, os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais. Com efeito, as cláusulas gerais podem ser elaboradas com o uso de conceitos indeterminados, como é o caso da cláusula geral de vedação ao enriquecimento sem causa art. 884) que se utiliza do conceito „justa causa‟. Este conceito não tem um conteúdo estanque, demandando preenchimento. Trata-se de um conceito indeterminado em meio a uma clausula geral. Contudo, nem todas as normas que contêm conceitos indeterminados são cláusulas gerais, como é o caso da redução do valor da cláusula penal contratual estabelecida no art. 413.” NASSER, Paulo Magalhães.

Christiane Hessler Furck194 _{constata que:}

[...] a técnica casuísta, rígida e imutável, seria determinante para o envelhecimento dos Códigos, por outro lado, a vantagem das cláusulas gerais reside na mobilidade dos imprecisos termos, sendo que atuam, nas palavras de Judith Martins-Costa como „metanormas, cujo objetivo é o de remeter o juiz para critérios aplicativos determináveis ou em outros espaços do sistema ou através de variáveis tipologias sociais, dos usos e costumes‟. Atualmente, a técnica legislativa é consubstanciada com o propósito do conteúdo normativo, ser interpretado e preenchido, através de juízos de valor, sendo certo que não basta a simples subsunção do caso concreto a conceitos jurídicos fixos.195

Dessa forma, o juiz, hoje, além de aplicar a lei aos casos concretos, tem também uma função indireta de interpretar o nosso sistema jurídico e, com criatividade, decidir os casos conforme as circunstâncias que lhes são postas. Ao interpretar, os magistrados passam a criar normas jurídicas, que não são propriamente normas em si, mas decisões judiciais que cumprirão a mesma finalidade.196

194

“Com efeito, o Código Civil (LGL 2002\400) de 2002 traçou perfil político ideológico e fundado no princípio da „socialidade‟, foi elaborado por meio da técnica legislativa mista, haja vista adoção de cláusulas gerais, como é o caso da função social e da boa fé objetiva. O direito dos contratos, por conseguinte, adquire novos contornos, é revisto e redimensionado para tornar-se instrumento de cooperação, de modo que o pacta sunt servanda deixa de ser absoluto e inarredável, sendo que dá lugar ao equilíbrio contratual, à mitigação da relatividade dos efeitos do contrato e aos princípios da boa fé objetiva e função social do contrato. Impõe-se dessa forma, a concepção econômica do contrato que, não obstante represente a capacidade de circular bens e riquezas, impõe a preservação da finalidade social a partir da relação jurídica pactuada, e nas palavras de Nelson Nery Junior, deve conformar-se à tríplice vertente jurídico-econômico-social. Portanto, com ênfase, o caráter atual da teoria contratual demonstra a efetividade dos novos princípios contratuais o que significa para parte da doutrina,14 a revisão do ordenamento jurídico em consonância com os preceitos constitucionais, o que nas palavras de Rosa Maria de Andrade Nery, caracterizaria a „eficácia civil dos direitos privados‟15 _{de maneira que a função social do contrato, a boa fé objetiva e o equilíbrio contratual}

traduzem a „realidade social, econômica e jurídica do século XXI‟." FURCK, Christiane Hessler. Conceito legal indeterminado: a função social do contrato e a função criadora do juiz. Revista de

Direito Privado. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 34, DTR\2008\259, abr. 2008. p. 85.

195

E complementa: “Nesse prisma, o pensamento jurídico, com efeito, se consubstancia pelo direito eqüitativo, em contrapartida ao direito estrito, conforme a lição de Karl Engish.Em consonância com o Código Civil (LGL 2002\400) alemão, Nelson Nery Junior nos ensina que, a técnica legislativa do Código Civil (LGL 2002\400) brasileiro, não admitia a definição certeira dos institutos jurídicos e, por conseguinte, o engessamento das relações negociais, de maneira que se optou por um método misto de legislar, fundado na casuística e nas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados.” FURCK, Christiane Hessler. Conceito legal indeterminado: a função social do contrato e a função criadora do juiz, p. 43.

196 _{Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno considera q}

ue: “A inafastável consequência da evolução do pensamento do direito e a concordância, entre filósofos e teóricos do direito, de que o fenômeno jurídico não pode ser pensado de forma „pura‟ ou „neutra‟, despido de outros elementos que não exclusivamente jurídicos, é a percepção de que o juiz, ao aplicar o direito, é um criador de normas jurídicas. O caráter „avalorativo‟, típico do positivismo jurídico do século XVIII a meados do século XX, já não pode mais ser acatado. Trata-se, é certo, de uma modalidade de criação um tanto quanto

A liberdade de interpretação, todavia, deve ser exercida com zelo e cautela para que, ao traduzir o sentido da norma, os magistrados não venham a prolatar decisões subjetivas, o que, de certa forma, violaria a segurança jurídica, dando ensejo à prática de injustiças.

A sociedade precisa sentir a tranquilidade necessária para confiar nos magistrados e em seu poder de criação, não sendo possível permitir que, com a justificativa de que a criatividade judicial poderia surtir um efeito mais desejado a um determinado caso, o magistrado deixe de observar e considerar a legislação específica que serviria para aquele caso.

A utilização de conceitos vagos é uma tendência nova e, embora reconheçamos ser um método que pode trazer certa zona de insegurança aos jurisdicionados, trata-se de uma real necessidade da sociedade que evolui. As relações sociais estão cada vez mais complexas e nos submetem a situações práticas em que os magistrados se tornam peças fundamentais na estrutura, pois é deles a função de aplicar e interpretar a lei, da forma que lhes parecer mais justa, de acordo com o caso concreto.

A faculdade de interpretar os conceitos vagos e aplicar a melhor solução à demanda sub examine não exime os magistrados da tarefa de fundamentar as suas decisões. Ao contrário, até mesmo para que as decisões não sejam consideradas subjetivas e venham a ganhar rótulo de “atos discricionários”, a elas devem ser agregados argumentos e farta fundamentação. Afinal, o princípio da motivação das decisões judiciais é uma das garantias fundamentais do processo e, assim, está amplamente resguardado pela nossa Constituição Federal.

Teresa Arruda Alvim Wambier197, ao dissertar sobre as dificuldades inerentes à busca da justiça na modernidade, pondera:

Nas sociedades em que vivemos, em que já não se identificam com tanta clareza, como nos séculos anteriores, uma classe dominante e outras dominadas, as noções de certo/errado, justo/injusto, acabam por tornar-se extremamente rarefeitas. No lugar de duas classes, uma dominante e outra dominada, aparecem diversos segmentos sociais, grupos emergentes fazem pressão, as coisas passam a ser importantes e convenientes segundo determinadas óticas, diferente daquela que está sob responsabilidade do legislador, mas a interpretação e a aplicação do direito, mesmo quando feitas pelo juiz que tem o dever de julgar um caso concreto, são, necessariamente, criativas.” (Curso sistematizado de direito processual civil, p. 78.)

extremamente variáveis. Soma-se a este nível de complexidade social o fato de o Poder Judiciário se ter tornado extremamente acessível, o que significa que são submetidas à apreciação do magistrado inúmeras situações a respeito das quais o direito escrito não previu uma solução específica. Uma das saídas encontradas pelos pensadores do direito foi justamente a de encampar com maior nitidez os princípios jurídicos, como sendo elementos normativos no sentido amplo, de molde a que possam influir definitivamente na interpretação das normas escritas, e mesmo desempenhar juntamente com elas, e com outros elementos (como, por exemplo, a jurisprudência), o papel de dados que o juiz leva em consideração para „construir‟ a decisão de casos concretos, desde que trate de casos não rotineiros (hard cases).

No que tange à valorização dos princípios jurídicos em nosso ordenamento, são eles que criam a possibilidade de desenvolvermos uma técnica muito apurada e inteligente de interpretação da norma, de acordo com as premissas que nortearam a sua criação. Utilizando esse método moderno, os jurisdicionados (e também os advogados e os juízes) passam a avaliar o conteúdo da lei de forma contextual ao caso concreto e em total sintonia com os princípios jurídicos que a nortearam198_.

Vale lembrar que nem todos os princípios jurídicos possuem propriamente uma natureza constitucional, mas podem encampar outras premissas que, embora não constitucionais, transmitem o espírito do legislador no momento de elaboração de determinada lei.

Eros Roberto Grau199 distingue os princípios em: (I) princípios com forma de proposição jurídica, traduzidos por normas imediatamente aplicáveis, capazes de subsunção direta ao caso concreto e (II) princípios abertos, que não podem ser caracterizados como previsões normativas.

Os princípios não são regras jurídicas no sentido estrito, uma vez que, se assim os considerarmos, estaríamos a permitir que tivessem de ser respeitados,

198

“Justamente, nesse particular, é que os princípios se relacionam aos conceitos vagos, já que, como se frisou acima, os conceitos vagos suscitam problemas interpretativos. Dissemos que, se linguisticamente o conceito indeterminado é aquele que gera dúvidas quanto à inclusão daquele objeto determinado no seu âmbito de alcance semântico, do ponto de vista jurídico esta dúvida não pode existir, porque o valor segurança é especialmente prezado pelo direito. Se as normas jurídicas, direta ou indiretamente, prescrevem condutas, é necessário que se as entenda de um modo unívoco, para que se esteja orientado quanto ao modo de agir lícito e para que se tenha previsibilidade”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recurso de estrito

direito e de ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 376.

199 _{GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6. ed. São Paulo:}

sempre, o que pode gerar confrontos de um com outros, e até mesmo com a norma. Por exemplo, vemos que, no âmbito do processo, o apego indiscriminado ao princípio do contraditório poderia gerar a interpretação absurda de que não poderia haver em nosso ordenamento jurídico o sistema de liminares, sem que antes seja facultada à outra parte manifestação nos autos.200

Para exemplificar, valemo-nos da Lei nº 9.099/1995 que instituiu os juizados especiais cíveis no nosso ordenamento jurídico. Se analisarmos com cautela o artigo 2º da referida lei, verificaremos que “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.

Embora a lei mencione que o artigo 2º trata de “critérios”, fato é que o legislador procurou estabelecer princípios norteadores da referida lei, de forma a permitir que seus destinatários possam interpretar todo o conteúdo da norma de acordo com os princípios escolhidos. Assim, na aplicação de qualquer outro dispositivo da lei nº 9.099/1995, o magistrado não poderá adotar nenhuma postura nem conduzir o processo de forma contraditória aos princípios jurídicos esculpidos no artigo 2º da referida lei.

Há situações concretas em que se denota certo grau de indeterminação dos conceitos jurídicos envolvidos. Há situações outras em que, diante da inexistência de normas específicas reguladoras da matéria, o Judiciário fica impossibilitado de resolver a lide pelo método subsuntivo clássico. Nessas hipóteses, admite-se o uso da criatividade judicial, pelos magistrados, nas situações em que o juiz, não podendo se eximir de decidir, terá de desenvolver iniciativas criativas com o escopo de buscar a solução mais adequada à demanda.

Teresa Arruda Alvim Wambier201 alerta, porém, que a utilização da criatividade judicial deve ser limitada aos “hard cases”, ou seja, às hipóteses

efetivamente difíceis, aquelas que não oferecem muitas alternativas de solução. Nesses casos, aos magistrados cabe lançar mão da criatividade judicial para, aplicando princípios jurídicos e interpretando conceitos vagos/indeterminados, chegarem à melhor solução. No entanto, ressalva a processualista:

200 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recurso de}

estrito direito e de ação rescisória, p. 64.

201 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recurso de}

[...] diante de „casos fáceis‟, identificáveis no mundo dos fatos e disciplinados por normas que levam em conta poucos aspectos da realidade para incidir, e cuja interpretação pelos tribunais majoritariamente não divirja a esse respeito, espaço não há para a criatividade do juiz. Exercê-la seria agir como legislador. 202

A criatividade judicial é, portanto, um grande aliado ao sistema processual moderno, na medida em que permite que tenhamos decisões judiciais muito mais abrangentes e que traduzam efetivamente a realidade do caso concreto, especialmente nas situações em que a legislação ordinária se mostrar insuficiente para a solução da demanda.

O exercício da criatividade, é importante salientar, não pode ser pleno, uma vez que os magistrados estão condicionados à aplicação concreta da lei, sempre que for possível. O desenvolvimento de decisões criativas em qualquer caso traria ao nosso sistema uma grave insegurança jurídica, além disso, transformaria os magistrados, pode-se dizer, em legisladores e não simples aplicadores da lei.

Citando Mauro Capelletti, Teresa Arruda Alvim Wambier203 _{constata que:}

Cappelletti, como é sabido, sustenta que os juízes decidem usando certo grau de criatividade, mas afirma, com a clareza que lhe é habitual e própria, que os juízes não criam a lei. Quando se diz que são law makers, está-se, rigorosamente, querendo dizer que eles criam direito, e não que criam leis, já que sua atividade é substancialmente diversa da do Poder Legislativo. Observa, com razão, que a principal característica do juiz há de ser a neutralidade, a eqüidistância em relação às partes e a seus interesses. Esta característica não existe no que diz respeito à atividade do legislativo e do executivo. Diz Cappelletti que o caráter de parcialidade dos poderes políticos consubstancia-se em elemento fisiológico, não degenerativo, presente também nos regimes políticos mais abertos e representativos, nos quais legislativo e administração são inspirados exatamente pela maioria no poder.

Como é cediço, nos dias atuais, verificamos uma grande tendência para a criação de termos jurídicos genéricos e conceitos vagos/indeterminados, cuja função, não raro, é em conjunto com os princípios jurídicos, servir de diretrizes de orientação para os interpretes e destinatários da legislação. Além disso, a existência de conceitos vagos/indeterminados em nosso ordenamento jurídico dá aos

202 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recurso de}

estrito direito e de ação rescisória, p. 122.

203 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recurso de}

magistrados maior liberdade no ato de aplicar e interpretar a lei, de acordo com o caso concreto, sempre que não for possível aplicar a lei de forma automática e usual.

No que tange à metodologia utilizada para a interpretação desses conceitos indefinidos, a doutrina diverge e questiona muito a respeito dessa faculdade de aplicação e interpretação atribuída aos magistrados. Afinal, ao decidir sobre a interpretação de certo conceito indeterminado, estaria o magistrado exercendo alguma espécie de poder discricionário?204

Com efeito, parece haver certa confusão temática entre a atividade exercida pelos magistrados relativamente à tarefa de interpretação e aplicação de conceitos vagos/indeterminados e de princípios jurídicos aos casos concretos e a prerrogativa dos administradores públicos ao exercerem o poder discricionário. Na primeira circunstância, vale dizer, o magistrado, diante de uma situação difícil e sem

204 _{José Manoel Arruda Alvim Neto distancia o conceito de discricionariedade da técnica utilizada pelo}

legislador, para o emprego dos conceitos vagos e indeterminados: “Uma realidade que, ao nosso ver, distingue-se da discricionariedade é outra técnica geralmente utilizada pelo legislador que diz respeito ao emprego, em uma norma jurídica, de conceitos vagos e indeterminados. Qual a relação que pode ser estabelecida entre o poder discricionário, que gera o ato discricionário, e o conceito vago que gera, também, aplicação da lei? Ao nosso ver a distinção é basicamente a seguinte: o poder discricionário investe o Administrador da possibilidade de mais de uma solução legítima, isto é, permitida pela própria lei que o investiu deste poder. Cabe ao Administrador verificar, no e para o caso concreto, qual a solução „a‟, „b‟ ou „c‟, apresenta-se mais adequada para a determinada