A intenção do credor ao se estabelecer direito real de garantia sobre coisa alheia era poder, de certa forma, segregá-la do patrimônio do devedor para que servisse de ressarcimento do crédito em caso de inadimplemento; como uma espécie de reserva prévia de uma coisa que poderia substituir o crédito caso não fosse integralmente recomposto pelo devedor. Nesta hipótese, o credor poderia se valer do objeto da garantia para execução e penhora.
Mas nas modalidades conhecidas de garantias reais imobiliárias − até o advento da propriedade fiduciária −, a coisa não deixava de integrar a esfera patrimonial do devedor e, por consequência, ficava ao alcance de credores considerados ainda mais especiais, tal como ocorre com os créditos trabalhistas. Segundo relato de Moreira Alves, muitos contratantes valeram-se no passado de negócios jurídicos indiretos para minorar os riscos de eventual inadimplemento do devedor. Define o renomado jurista que o negócio jurídico é indireto quando os contratantes adotam negócio jurídico tipificado no ordenamento, com sujeição aos comandos legais formal e substancial, para se alcançar uma finalidade prática posterior, ou seja, quando se tem como motivo
principal a garantia e não a causa que normalmente se atingiria por meio do negócio jurídico adotado74.
Um ponto de importância na análise da hipoteca como instrumento eficaz para satisfação do crédito em caso de inadimplemento passa pela questão processual para sua execução. Não se desconhece que se trata de um processo longo, com inúmeros recursos à disposição do devedor e possibilidade de revisões pelas instâncias superiores. Enfim, não só as vicissitudes processuais, como também a avassaladora demanda do Poder Judiciário, tornam por demais demorada a recuperação do crédito.
O credor terá seu crédito satisfeito se houver sucesso na hasta pública. O arrematante, por sua vez, oferece valores cada vez menores em razão das dificuldades que enfrentará para obter a posse do imóvel.
Algumas alternativas foram pensadas pelos legisladores para dinamizar a recuperação dos créditos garantidos pela hipoteca. É o que se denota da análise da Lei Federal nº 5.741/197175 e do Decreto-Lei nº 70/196676.
A Lei Federal nº 5.741/1971 estabeleceu a execução hipotecária especial, com penhora do imóvel hipotecado e nomeação do exequente como depositário (art. 4º). Se o devedor estiver na posse do imóvel, o juiz concederá 30 dias para que o desocupe e entregue ao credor (§ 2º do art. 4º). O executado poderá opor embargos no prazo de dez dias contados da penhora, e a execução será suspensa apenas mediante prova de pagamento da dívida − depósito judicial integral do quanto cobrado ou prova de quitação (art. 5º, caput e incisos I e II). Se rejeitados os embargos, o juiz determinará a venda do imóvel em leilão público (art. 6º) por valor não inferior ao da dívida. Se não houver licitante, o juiz adjudicará o imóvel em favor do credor no prazo de 48 horas, e ficará o exequente exonerado do pagamento do restante da dívida (art. 7º)77.
Há, também, a execução extrajudicial da hipoteca estabelecida pelo Decreto-Lei nº 70/1966. O credor poderá, nos termos do art. 2978, optar pela execução
74 Moreira Alves (1973, p. 5).
75 Dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação.
76 Autoriza o funcionamento de associações de poupança e empréstimos e institui a cédula hipotecária.
77 O art. 8º estabelece que: ―É lícito ao executado remir o imóvel penhorado, desde que deposite em juízo, até a assinatura do auto de arrematação, a importância que baste ao pagamento da dívida reclamada mais custas e honorários advocatícios; caso em que convalescerá o contrato hipotecário‖.
78 ―Art. 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10º e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou dêste decreto-lei (artigos 31 a 38). Parágrafo único. A falta de pagamento do principal, no todo ou em parte, ou de qualquer parcela de juros, nas épocas próprias, bem como
judicial estabelecida pelo Código de Processo Civil (arts. 566 a 795) ou pelo procedimento extrajudicial (arts. 31 a 38 do Decreto), por meio de solicitação feita ao agente fiduciário. Este, no prazo de dez dias após receber os documentos remetidos pelo credor, notificará o devedor para que purgue a mora no prazo de 20 dias. Se não for encontrado, será notificado por edital.
Se não houver manifestação do devedor, o agente fiduciário publicará editais e realizará o primeiro leilão nos 15 dias seguintes, com lance mínimo não inferior ao saldo devedor, somadas outras despesas. Se negativo, proceder-se-á ao segundo leilão nos 15 dias subsequentes, no qual será aceito o maior lance. A carta de arrematação será expedida pelo leiloeiro e assinada pelo credor, pelo devedor − se presente ao público do leilão − e por cinco testemunhas.
Após o registro da carta de arrematação79 o adquirente terá, ainda, que
ajuizar a ação de imissão de posse. Nesta etapa, o devedor será citado para contestar ou provar, em 48 horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor cobrado, antes da realização do leilão (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º). Caso não sejam feitas tais provas, o adquirente poderá requerer ao juiz que seja imitido liminarmente na posse do imóvel, depois de transcorridas as referidas 48 horas.
Nota-se, pelo resumo dos procedimentos acima indicados, a preocupação do legislador em tornar célere a execução hipotecária. Mas ainda assim são possíveis recursos para questionamento de cerceamento de defesa ou de outras eventuais nulidades. Além do mais, o próprio Decreto-Lei nº 70/1966 teve sua constitucionalidade negada em alguns precedentes do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo80, questão melhor analisada e concluída no Capítulo 5 deste trabalho.
Apesar de pretender dar rapidez à execução hipotecária, sabe-se que tal objetivo não foi alcançado. Evidentemente essa fragilidade na recuperação do crédito com agilidade representa um dos entraves ao desenvolvimento do mercado imobiliário no Brasil.
Segundo Viegas de Lima81:
descumprimento das obrigações constantes do artigo 21, importará, automàticamente, salvo disposição diversa do contrato de hipoteca, em exigibilidade imediata de tôda a dívida‖.
79 Lei Federal nº 6.015/1973, art. 167, I: ―26) da arrematação e da adjudicação em hasta pública‖. 80 ―Inconstitucionalidade − Execução Extrajudicial − Decreto-Lei 70/66 − Crédito Hipotecário, em que a venda do bem é feita pelo agente fiduciário, sem possibilidade de defesa pelo devedor − Monopólio da jurisdição privativa do poder judiciário − Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei 70 de 21.11.1966 − Votos Vencedor e Vencido‖.
Dentre os fatores que seguramente influenciaram com esta situação caótica, temos a interferência do Estado nas relações de mercado – como ainda ocorre no Sistema Financeiro da Habitação – e a quase total falta de dinâmica nos mecanismos de recuperação do crédito, principalmente em casos de inadimplemento do devedor. Tudo isto em total descompasso com a moderna conceituação de economia de mercado ou de escala.
E nas sociedades atuais, em que a atividade rural cedeu lugar à economia industrializada e de serviços, o problema da eficácia das garantias destaca-se com notoriedade82. Para que a economia mantenha seu crescimento fortalecido é preciso que
o crédito seja concedido em abundância e com facilidade não apenas ao setor industrial, mas também para os consumidores finais. A dinâmica de uma economia saudável envolve a contínua produção de produtos e serviços em grande escala, com mercado capacitado para um permanente consumo. A demanda capacita a produção e esta, por sua vez, é fortalecida pelo consumo ininterrupto. Para dar sustentação e equilíbrio aos dois extremos (produção e consumo) é imperioso que haja crédito.
Entretanto, para que se possa atender a esse requisito basilar (a facilidade de crédito), é impreterível que haja mecanismos que facilitem a segura recuperação do quanto financiado caso ocorra o inadimplemento do devedor financiado. E nessa equação deve-se buscar um outro importante equilíbrio, que é o de permitir e possibilitar a recuperação do crédito sem acarretar ao devedor a incapacidade de pagar o quanto deve. Para Moreira Alves83, para facilitar a obtenção do crédito, é imprescindível
garantir o credor da maneira mais eficaz possível, porém sem onerar o devedor de forma que este fique, em razão da garantia adotada, impedido de pagar o que deve ou de se utilizar, de imediato, daquilo que obteve com o crédito concedido.
Diante das dificuldades decorrentes da estrutura hipotecária e da carência do ordenamento jurídico de uma garantia real segura e eficaz, o legislador introduziu a propriedade fiduciária de coisa imóvel com o propósito de oferecer alternativa ao setor financeiro. A lei do Sistema de Financiamento Imobiliário (―SFI‖) tem ferramentas que buscam revitalizar o negócio fiduciário.
Marcelo Terra84 ressalta:
82 Sem desconsiderar que a própria atividade agrícola sempre necessitou de crédito para seu desenvolvimento e que, na atualidade, a mecanização dessa atividade tornou-a ainda mais dependente de financiamentos especiais.
83 Moreira Alves (1973, p. 2). 84 Terra (1998, p. 21).
A alienação fiduciária atenua, em muitos casos, as dificuldades normais encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficiência na segurança do crédito, principalmente devido ao crescente abalo, pelo Poder Judiciário, ao prestígio da hipoteca como fomentador da garantia do crédito, da rapidez de sua execução e, fundamentalmente, quanto à eficácia do direito de seqüela e de sua oponibilidade perante terceiros, especialmente nas situações de falência do devedor hipotecante.
No mesmo sentido, Otto de Souza Lima85 salienta:
Dentro de sistemas jurídicos mais ou menos completos, como o são os atualmente existentes, haveria necessidade de, renascendo velha instituição, estruturar o negócio fiduciário? As condições atuais da vida e as necessidades práticas da civilização moderna, sem dúvida alguma, impõem uma resposta afirmativa. O crescer contínuo das atividades sociais, hoje, como ontem, impõe novas formas jurídicas, denunciando a insuficiência das atualmente existentes. O negócio fiduciário tem, portanto, hoje, sua explicação na insuficiência dos esquemas jurídicos das legislações modernas. Por isso, assinala Antão de Moraes: ‗A escassez dos esquemas jurídicos, previstos pelo legislador, é que obriga as partes a recorrer a esse meio indireto para obter solução de certas dificuldades criadas pelas circunstâncias especiais de seus negócios‘. Este é, também, o pensamento de Ferrara, ao escrever: ―Na prática, recorre-se a esta espécie de negócio, ou para suprir uma deficiência do direito positivo que não oferece a forma correspondente a uma certa finalidade econômica, ou a oferece, mas ligada a dificuldades e inconvenientes, ou então para obter quaisquer vantagens especiais que resultam desta forma indireta de proceder. O negócio fiduciário serve para tornar possível a realização de fins que a ordem jurídica não satisfaz, para atenuar certas durezas que não se compadecem com as exigências dos tempos, para facilitar e acelerar o movimento da atividade comercial. Aparece, pois, como um meio de completar o direito deficiente, de corrigir o direito inadequado, de produzir a evolução de novas formas jurídicas‖.
Em decorrência desse cenário, a necessidade, como ressalta Gilberto Valente da Silva86, mãe de todas as invenções, procurou criar um sistema capaz de
garantir a agilidade na recuperação do crédito e oferecer maior proteção ao financiador das operações de créditos destinados ao mercado imobiliário. Para tanto, valeu-se o legislador do instituto da alienação fiduciária para introduzir, em nosso direito, a
85 Lima (1962, p. 157). 86 Silva (1998).
propriedade fiduciária imobiliária como direito real de garantia, nos termos da Lei Federal nº 9.514/199787, mencionada na Introdução deste trabalho.